债券买断式回购的法律界定?应该界定为两笔交易还是让与担保?
债券回购是债券买卖双方按预先签订的协议,约定在卖出一笔债券后过一段时间再以特定的价格买回这笔债券,并按商定的利率付息的交易。付出债券方获得资金、付出资金方获得债券。买断式回购业务(以下简称买断式回购)是指债券持有人(正回购方)将债券卖给债券购买方(逆回购方)的同时,交易双方约定在未来某一日期,正回购方再以约定价格从逆回购方买回相等数量同种债券的交易行为。
从经济实质上来说,债券回购是使用债券作为抵押品进行融资,类似于担保,但直接应用担保法律似乎不太适用;最新的民法典司法解释分三种情形对让与担保作出规定:
* 其一,让与担保在实践中的典型表现形式为,债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下,债务人不履行到期债务,债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。此时,人民法院应当认定该约定有效,且如果当事人已经完成财产权利变动的公示,债务人不履行到期债务,债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的,人民法院应予支持
* 其二,债务人或者第三人与债权人约定将财产**形式上转移**至债权人名下,债务人不履行到期债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该约定无效,但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。如果当事人已经完成财产权利变动的公示,债务人不履行到期债务,债权人请求对该财产享有所有权的,人民法院不予支持;但是,债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的,人民法院应予支持。此外,债务人履行债务后请求返还财产,或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的,人民法院应予支持。
* 其三,实践中当事人经常约定将财产转移至债权人名下,一定期间后再由债务人或者第三人溢价回购,如果债务人未履行回购义务,财产归债权人所有。我们认为此种约定符合让与担保的特征,应当参照本解释关于让与担保的规定处理。但是,如果经审查当事人约定的回购标的自始不存在,由于缺乏担保财产,应当依照民法典第146条第2款的规定,按照实际构成的法律关系处理。
所以根据司法解释,买断式回购适用于让与担保吗?
另一方面,与质押式回购不同的是,在买断式回购中,债券所有权发生两次转移,不体现为质押形式,逆回购方取得的不是债券的质押权,而是债券的所有权,在回购期间可对回购债券进行处置,只不过回购到期时必须将这种权利交还给正回购方并相应收回融出的资金。所以,将买断式回购定性为有条件的两次债券所有权的转移,可以避免:正回购方破产或陷入经济纠纷案、以及到期不履行债券购回义务时,逆回购方面临的本金流动性风险、质押权可能无法行使等的问题。
所以,从这一角度出发,买断式回购应该界定为两笔交易吗?
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