农村土地承包合同纠纷案件中经常涉及合同中一方改变土地用途，将承包地用于永久性非农用途，例如将承包地用于采矿等情况、实践中大量存在土地出让给本农村集体经济组织以外的人，承租人并在该土地上建起房屋、厂房，也未获得相关建筑审批手续。法官在此类案件纠纷中难以取舍。另一方当事人提出诉讼主张排除妨害、停止侵害及恢复原状等物权请求，法院面对这种情况常常困惑，如何确定改变土地用途的行为与合同效力之间的关系。该问题的讨论具有理论和实践意义。 “改变农业用途”是流转土地的受让人将流转受让的土地用于非农建设的行为。对于土地流转纠纷中改变农业用途的案件，笔者认为法院应当依法受理，从政策和全局的高度，充分认识妥善解决农村土地承包关系的重要任务，是贯彻中央关于农业和粮食工作各项决策，保护农民发展粮食生产积极性的重要基础，故应对于改变农业用途的土地承包流转合同法院依法应当确认无效为原则，特殊情况下才可以认定为有效。
一、不得改变流转土地的农业用途，应当属于强制性规定。《物权法》第一百二十八条规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。《农村土地承包法》第八条规定，农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设；第三十三条第二项规定，土地承包经营权流转“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”；《重庆市实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》第十四条第一款规定，承包方应当履行的义务：不得擅自改变土地农业用途；不得非法开山取石、采矿、炼焦、修庙、建祠、造墓或者建造以非农业开发为目的的永久性建筑；第三十条第二项规定：土地承包经营权流转“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”；《农业部农村土地承包经营权流转管理办法》第三条规定：“农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益”；该法第第十二条规定：“受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途”。可见，对于“改变流转土地的农业用途”，上述法律、法规和规章均使用了“不得”或者“禁止”一词，从文义解释当属“强制性规定”无疑。
二、进一步探讨该“强制性规定”是否属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定。第一，必须明确判定效力性强制性规定的标准。实务中通常采取正反两个标准判断。在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规定虽然没有规定违反将导致合同无效的，但如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。
否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，仅是为了行政管理或纪律管理需要的一般不属于效力性强制性规定。具体而言，对于否定性识别应当从以下两个方面考虑。首先，可以从强制性规定的立法目的进行判断，倘其目的是为了管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可以认为并不属于效力性强制性规定。其次，也可以从强制性规定的调整对象来判断该规定是否属于效力性强制性规定。一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。另外判断是否效力性强制性规定应当正反识别结合起来，还要考虑合同无效的其他原因，如公共利益和市场秩序的需要，即使属于主体资格的强制性规定，仍应当认定为效力性强制性规定，比如《保险法》、《证券法》对从业资格的规定等。2009年7月7日最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》强调“应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规定的对象等，综合认定强制性规定的类型。”同时该意见明确规定“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要合同行为发生即决定地损害国家利益或社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”实际上强调的在判断效力性强制性规定还是管理性强制性规定时，必须采取利益衡量方法进行实质判断。
第二，从正反识别标准上判断，改变农业用途应当属于效力性强制性规定的判定。根据前述法律、地方法规和部门规章的规定，并没有明确违反了改变农业用途的法律后果是合同无效的；再从立法目的上考量，根据《农村土地承包法》第六十条规定承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。该条立法目的是为了行政管理的需要而设置。但《农村土地承包法》第一条规定该法的立法目的，是稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。对于我国广大农民而言，土地承包经营权的意义更加显著，因为土地对于我国农民具有三大重要意义：一、土地是农民最基本的生产资料；二、土地是农民最基本的财产；三、土地是农民最基本的社会保障。农业对我国经济社会的全面、协调、可持续发展具有深远的重要意义，农村社会的稳定事关全社会的稳定大局，三农问题的关键和实质问题是农民问题。以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是我国农村的基本经营制度，是党和国家农村政策的基石，是充分发挥农民积极性和实现社会主义和谐社会的根本保证。解决好农民问题最重要的就是维护好农民的土地承包经营权，因为土地承包经营权是广大农民安身立命的根本，是农村生产关系的重要组成部分，是农民依法受到宪法保护的基本人权。农村土地的承包方式有两种即家庭承包方式和其他方式承包，家庭承包方式关系到每个农民的生存，事关农村社会的稳定大局。若认定司法实务中认定改变农业用途的土地承包流转合同有效，必然会构成对我国农村的稳定产生极为重大的冲击，某种意义上讲，不利于我国农村的改革和发展，不利提高农民的生活水平，不利于建设社会主义新农村。改变农业用途的强制性规定，是针对行为内容作出的，并不是针对单纯限制的是主体的行为资格作出的，任何人只要作出该改变农用地的农业用途的，均应当无效。故从否定性识别上来判断，改变农业用途的强制性规定应当属于效力性强制性规定。
第三，从社会公共利益的范畴，采取利益衡量方法进行实质判断，改变土地农业用途的强制性规定应当属于效力性强制性规定。利益衡量，从宏观层面上，是根据内在的价值理解、批判、接受民法的研究方法；从微观层面上，是通过个别纠纷的解决，在考虑法律外在价值同时生成法律的技法。［日］大村敦志著：《民法总论》，江溯、张立燕译，北京大学出版社2004年版第103页。现实中经常可以看到法律只是对合同的一方当事人做出的禁止某种行为的规定。这种情况下订立的合同是否有效，取决于合同双方当事人是否有意识、有目的地违背法律的这些规定形成了一致协议。此时，有必要适用法律行为制度所确立的意思表示的规则。是否无效，应取决于公共政策的考虑，而公共政策是为了防止这种合同中无辜的一方因合同的语言、范围以及目的受到损害的目的以及其他目的制定的。从土地承包经营权的性质和目的看，土地承包经营权是指承包人通过与农村集体经济组织签订承包协议所取得的对农村土地享有的占用、使用、收益的权利。其客体属于农用地，目的系用于从事农业生产。任何改变土地农业用途的协议，与土地承包经营权的本质属性相冲突。即使在进行轰轰烈烈的农村改革试验过程中，均强调不得改变土地的农业用途。如在重庆市正式获准建立统筹城乡综合配套改革试验区之后，重庆市工商行政管理局出台的《关于服务重庆城乡统筹发展的实施意见》第十六条规定，支持探索农村土地流转新模式，在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社、有限责任公司等。合同无效的本质是国家对契约自由的干涉，属于因为某项重大社会公共利益对于对于私人自治予以限制，从而实现对私法自治主体利益的维护，私法自治与国家管制的平衡，实现法律调整的有机性与体系性来理解。即无效合同的判定的关键应当系于重大社会公共利益的发现和权衡之上。判定违法合同效力的正确路径应当是：一、对于违法合同损害的社会公共利益的发现；二、基于比例原则对违法合同所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行权衡，作出是否应当将合同判定为无效。当事人在土地承包流转合同中约定改变土地的农业用途，明显损害了国家对农用地进行管制目的。若行为人违反了法律禁止某种客体作为法律行为标的的禁止强行性规定，则该行为应绝对无效。《物权法》第四十三条规定：“ 国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”这是国家禁止改变耕地用途强行性规定，如果这种合同客体得以履行，将会严重损害社会公共利益。实际上，即使许多从事非农业生产的农民收入高于农业生产，由于非农就业不稳定，流动性大，农民把土地作为最后保障，但仍不愿意流转农村土地承包经营权。如果通过允许土地流转协议改变土地的农业用途，对我国十八亿亩耕地的红线会产生重大冲击，从某种意义上将，最终可能导致大批农民失去基本生活保障的土地。
三、改变农业用途的土地承包流转合同的具体情况分析
第一，若双方在土地承包流转协议中明确约定改变农业用途的土地承包流转合同，依照前述理由，依法应当认定无效。如本院审理冉仕芳承包户与冉兴发土地承包经营权转让纠纷一案，转让土地的受让人冉兴发是城镇居民，受让后将土地用于建房，转让人请求认定合同无效的，法院予以支持。根据《最高人民法院关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》第二条第二项规定，在土地承包经营权流转案件中，对于改变集体土地所有权性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。但审判实务中针对协议中约定改变土地的农业用途，但事后特别在一审法院法庭辩论终结前，改变土地用途的一方已经通过行政审批获得建设用地使用权或宅基地使用权的情况如何处理。一种情况认为，是违反法律效力性强制性规定，应当至始无效，不管事后如何补救均应认定无效；另一种观点认为，虽双方在土地承包流转协议中明确约定改变农业用途，但由于事后改变土地用途的一方已经依法通过了行政审批许可，根据《物权法》第一百二十八条规定，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。即经过依法批准的，可以将承包地用于非农建设。另一方主张请求确认该流转协议无效的理由已经不成立，即使该协议不再具有违法性，法院应当不支持其诉讼请求。笔者赞同后一种观点。当然，即使流转双方未在流转协议中明确约定改变土地的农业用途，但双方故意为了规避法律的效力性强制性规定，明知系改变土地农业用途的流转合同，但故意不在协议中约定用于非农建设用地，其实质是以合法形式掩盖非法目的的行为，当然该流转协议依法应认定无效。例如2008年冯某某与陈某某签订“土地转让协议”约定：冯某某自愿将其承包责任地小地名为“尖角”的使用权永久性转让给陈某某使用，面积为301平方米，转让单价为110元/平方米，转让价金共计33110元。虽协议中未明确约定改变农用地的性质，但双方均知道陈某某受让的目的根本不是为了农业用途，主要是用于非农业建设的目的即建房。笔者认为协议应当认定为无效。
第二，若双方在土地承包流转协议中未约定改变农业用途的土地承包流转合同，签订合同时并没有改变土地农业用途的意思，但事后一方实际履行合同的过程中即在使用、耕种的过程中改变了该地的农业用途。只要该流转协议符合合同的其他规定，一般情况应当认定该流转协议有效。即不能以事后的行为来判断事前已经形成合同的效力。如本院审理马培林户与何华泉、马世淑承包经营权纠纷一案中，对于转让土地的受让人何华泉、马世淑是农村居民，受让后将土地用于建房，转让人请求认定合同无效的，法院尊重当事人的意思自治，维护其合同效力。何华泉、马世淑修建房屋改变了土地用途，没有得到相关部门的批准，是否违章建筑属于行政法规规范的范围，与本案农村土地承包经营权流转的民事法律关系并无关联性，不能作为认定转让协议无效的要件，马培林户此理由不予支持。《农村土地承包法》第六十条规定，承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。该条虽规定的是承包方之间改变农业用途的情况，但可以参照适用于土地承包流转协议中当事人，集体经济组织和土地承包经营权的承包人可以要求改变土地农业用途的合同中的相对方停止侵害包括其非农用途的行为，若造成损失的依法应当赔偿，情节严重的，以土地承包经营权人可以以对方严重违约，解除合同，收回承包地。如本院审理冉茂祥农村承包经营户与朱太文、王华生土地承包经营权转包合同纠纷一案中，朱太文在冉茂祥户转包的林地范围内允许王华生修建房屋，违反了法律的强制性规定，且未经冉茂祥户同意，擅自再行转包部分林地给王华生，其行为表明自己未能履行合同的主要义务，损害了冉茂祥户的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第（五）项的规定，即对于转包后再转他人并改变林地农业用途，原承包人请求解除合同的，法院予以支持。但如果对于双方之间形成的土地承包经营权转包的面积为10亩，但改变土地的农业用途只有其中0.3亩，是否是必然导致整个转包合同均无效或解除，在审判实务中有待进一步探讨。笔者认为，仍然应当从利益衡量的角度进行考量。若改变0.3亩土地的农业用途只有为了更加提高该整宗土地的农业用途，法院不宜认定整个流转合同无效或解除该合同。如本院审理何友江与杨昌碧、秦勇土地承包经营权转让合同纠纷一案，杨昌碧、秦勇将其承包的土地经集体经济组织同意后转让给何友江户，何友江户即取得了该土地才承包经营权，杨昌碧、秦勇与发包方在该土地和山林的承包关系即行终止，何友江在取得土地承包经营权后，即使何友江在承包期内对其承包的小部分土地有改变土地用途的情况，亦应由发包方行使权利，法院不应支持由杨昌碧、秦勇主张其流转合同无效的诉讼请求。综上，土地承包经营权流转的方式也对改变土地农业用途流转协议的请求主体会产生不同的影响。如流转方式是出租、转包的情况，根据《合同法》第一百二十二条规定，土地承包经营权人有权依法选择对改变土地农业用途的受让方主张依照法律要求其承担侵权责任或依照合同要求其承担违约责任；但对于如流转方式属于互换、转让等，原土地承包经营权人丧失了土地承包经营权，无权主张对对改变土地农业用途的受让方主张物权的保护，并且双方在签订流转合同时并不违反相关法律、法规的强行性规定，受让方依据合同已经取得了土地承包经营权，原土地承包经营权人依据合同主张违约责任理由没有事实基础，若依据受让方事后改变土地农业用途要求确认无效，返还其承包地的理由，通常不会得到法院支持。当然，作为集体经济组织对承包地享有所有权的，可以向受让主张承担其改变土地农业用途的相应责任。
总之，通过正反识别方法、利益衡量方法改变农业用途属于效力性强制性规定，不属于管理性强制性规定，双方在土地承包流转协议中明确约定改变农业用途的土地承包流转合同原则上应当认定无效，但若事后已经过有关行政机关依法批准将承包地用于非农建设的，可以认定为有效。虽双方在协议中未明确约定改变土地农业用途，但事实上双方均知道流转根本的目的为了是用于非农业建设的目的即建房等，法院也应当认定该流转协议无效。笔者认为协议应当认定为无效。若双方在土地承包流转协议中未约定改变农业用途，签订合同时并没有改变土地农业用途的意思，但事后一方实际履行合同的过程中即在使用、耕种的过程中改变了该地的农业用途。通常情况法院应当认定该流转协议有效。土地承包经营权流转的方式也对改变土地农业用途流转协议的请求主体会产生不同的影响。