摘要：融资性担保公司以保证金形式为主债务人提供质押担保,因其可连续操作和具有杠杆效应，并通过债务人组合方式分散风险，广为银企接受和迅速扩张，但作为一种融资担保创新业务因其法律依据缺位、风控考量不足以及司法实践的分歧，常造成此类质押被司法认定无效，商业银行的合法债权得不到优先受偿，从而推增金融风险。保证金应当如何经过“特定化”设立金钱质权，既需要立法上进一步明确规定，又需要司法上均衡质权人和第三方的利益，当务之急是商业银行应当建立和完善融资性保证金质押法律风控体系。
一、问题的提出
2012年6月20日，原告某银行甲支行（以下简称“甲支行”）与被告乙融资担保有限公司（以下简称“乙公司”）签订一份《合作协议》，约定：甲支行同意乙公司以保证金提供质押，授予其最高额质押额度为人民币2亿元（以下均为人民币），且保证金余额不得低于主债务余额20%比例等内容。随即，乙公司在甲支行开立一个保证金账户，并存入基础保证金100万元。次日，甲支行与被告丙贸易有限公司（即主债务人，以下简称“丙公司”）签订一份《流动贷款使用合同》，甲支行向丙公司提供借款1000万元，由乙公司提供保证金200万元质押。同日，乙担保公司向甲支行出具一份《保证金质押确认书》，并将保证金200万元存入上述保证金账户，同时，甲支行出具一份《保证金缴存凭证》交乙公司收执。此后，甲支行以同样操作模式向丁公司等其他5个主债务人提供流动贷款共计7000万元。乙公司在上述同一个保证金账户先后存入保证金累计1400万元，并以此分别为各主债务人提供质押担保。期间，因部分主债务人偿还债务，乙公司缴存的保证金相应支取而减少。2013年底，乙公司因其他债务纠纷开立在甲支行的上述保证金账户被法院冻结。无奈之际，甲支行向法院提起诉讼主张对乙公司保证金账户余额700万元优先受偿。（案例来源：2014年某法院判决）
一审法院认为：乙公司上述保证金账户及其资金不构成质押担保，原告主张优先受偿权缺乏法律依据，依法判决驳回。具体理由归结为三点：1.质权合同属要式合同。本案《合作协议》系双方对授信担保业务合作的意向性约定，针对单项借款未签订具体质押合同，缺乏对应关系，质权合同不成立。2.保证金作为金钱应当经过特定化方可作为质物。本案保证金账户不能使包括法院在内的第三方从外观上识别该账户内的资金设定了质押。3.保证金移交占有不仅应实现控制权的转移，还应使第三人按通常标准能识别其控制权发生变动转移。本案保证金不符合物权公示要求。上述成为各地法院对融资性保证金质押进行司法否定的代表性观点，正确与否，颇值商榷。
二、商业银行融资性保证金质押及其法律风险
（一）融资性保证金质押定义和操作模式
融资性担保公司保证金质押（以下简称“融资性保证金质押”）是指商业银行与具有经营融资性担保业务的专业性公司约定，由其提供一定比例的保证金交存于银行开立的保证金账户内质押，当被担保人未履行对债权银行负有的融资性债务时，债权银行有权以保证金优先受偿的一种担保方式。
2010年3月8日，银监会、发改委、财政部等七部委出台的《融资性担保公司管理暂行办法》第27条规定：“融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%。”反过来说，融资性担保公司的融资性担保责任余额可以放大其净资产的10倍，极具杠杆效应。作为一种金融担保创新产品，融资性保证质押在各商业银行已试行多年，但具体设计各行其是，银监部门及银行业协会没有出台统一的操作规程和风控标准。通常的做法是由债权银行与融资性担保公司签订一份《合作协议》，约定由担保公司在银行开立一个保证金账户，存入一定数量的基础保证金，债权银行根据担保公司的具体情况授予其最高额质押额度和保证金缴存比例（一般为主债务余额的20%）。当债权银行与多个主债务人分别签订主债务借款合同等融资性文件，并陆续发放借款时，担保公司依约将与主债务相匹配的保证金分别存入上述同一个保证金账户，分别为主债务人提供质押担保。当债务偿还时，经债权银行同意，担保公司可支取对应的保证金，而且随着主债务的增减，保证金也相应增减，从而产生流动，形成业界通称的“保证金池”。
融资性保证金与信用证开证保证金、承兑汇票保证金一样都是商业银行作为债权人，以保证金为质物提供担保，其法律性质应认定为金钱质押。鉴于提供担保的保证金仅占主债务的20%，对未能覆盖80%的主债务余额，商业银行不以其他组合担保来覆盖债务敞口，而是通过债务人组合的设计分散风险。由于其可连续操作，且债权银行与债务人组合这种“一对多”的风险对赌模式具有杠杆效应，使该种业务受到具有风险偏好人士的钟爱，同时为法律争端和扩大金融风险敞口预埋伏笔。
（二）融资性保证金质押存在的法律风险
1、保证金质押法律依据欠缺
2000年，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称“担保法解释”）第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。该规定是商业银行创设融资性保证金质押产品的唯一依据，但是该规定属司法解释，作为法律层级的《担保法》及其2007年颁布的《物权法》未做规定。且何谓“特户”、“封金”、“保证金”及其“特定化”？目前法律、法规及司法解释未做阐明，可操作性差。正因为规定缺位致使融资性保证金质押问题在司法实践中出现“各执一说”的混乱局面。
2、保证金质权未设立的司法否定风险
各地法院对融资性保证金质押认定质权未设立的理由各异，但归结起来主要有三方面：
（1）质权合同不成立
《保证金质权合同》是否与主债务合同相衔接，是认定质权有效设立的前提条件。本案一审认定《合作协议》系意向性约定，对单项主债务未签订具体合同，质押合同不成立的观点，值得商榷。
《担保法》第64条和第65条规定：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同“应当包括”被担保的主债权种类、数额等六项主要内容。虽然《物权法》第210条也规定：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同，但是该条第2款对质权合同需要记载的被担保债权的种类、数额等六项主要内容，从《担保法》第65条规定的“应当包括”改为“一般包括”。其传达的立法精神是：对质权合同的内容规定仅为指导性，并非强制性，这不仅为了尊重合同当事人的意思自治，也为了防止司法实践中对内容欠缺的质权合同草率地认定为不成立。此外，《合同法》第36条规定，一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
本案甲支行与丙公司签订了《流动贷款使用合同》，并发放主债务，同时，乙公司根据与甲支行签订的《合作协议》，将与主债务相匹配的保证金（按20%比例）实际存入保证金账户，并对《保证金质押确认书》、《保证金缴存凭证》等文件进行确认。主债务合同与《保证金质押确认书》、质物保证金能够一一对应，且质权人与出质人之间互认，应当认定质权合同成立。（《民法通则意见》第112条规定：“没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。”可见，即使不存在抵押合同，如确已发生质物的占有转移，也可认定质权成立。）同样的道理，甲支行、乙公司与丁公司等其他5家主债务人之间成立了质权合同关系。一审法院认定本案质权合同不成立，则过于机械，但该判决亦对商业银行敲响了警钟，务必做好质权合同效力风控工作。
（2）保证金未完成特定化，不能作为质物
债权银行对信用证开证保证金、承兑汇票保证金经特定化后设立金钱质，可享有优先受偿权，已为司法解释所确认。1997年9月，最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》【法释（1997）4号】、2000年9月，中国人民银行《关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函》【银条法（2000）9号】和最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》【法发（2000）21号】规定，人民法院对有效信用证开证保证金可以采取冻结措施，不得扣划；同时认为，承兑汇票保证金是存放在银行自己专门设立的保证金账户，是出票人提供的付款责任担保；若银行已承兑汇票且出票人未能履行最后付款责任，银行有权以该保证金优先受偿。上述三个司法文件与《担保法解释》第85条的规定立法精神一脉相承，即保证金经特定化后可以设立金钱质权。那么保证金作为质物为什么要经特定化？到底如何特定化呢？
按照传统动产质押理论，动产质押标的须为特定物。保证金属于金钱，而金钱属于高度种类物和流通物。按照货币所有权规则即货币的占有与所有不可分离原则，金钱的所有权随着占有权的移交而转移，这与动产质押中只移转占有权而不转移所有权的原则相悖。因此，必须对金钱进行特定化使货币所有权和占有权相分离，在转移占有的同时保留货币的所有权，从而使金该钱能够与债权人的其他金钱相区别，实现种类物的特定化。保证金作为金钱，其特定化必须符合三个条件：1.在质押期间，货币固有的流通功能被冻结，限制其流通，不再承担结算功能，是金钱质的本质特征。2.当事人约定或依交易的性质，账户资金由债权人监管，出质人依约丧失对资金的支配权，这是确定金钱是否特定化的前提特征。3.特定账户在债权银行或第三方开立足以确保保证金不与质权人的其他资金混同。曹士兵博士认为：“特户是金融机构为出质金钱所开设的专用账户，该账户被特定化以区别于普通账户。”“保证金作为担保物交付给债权人后，如果符合特户的要求，也可以成立金钱质权。”
按照《人民币账户结算管理办法》第3条规定，单位银行结算账户按用途分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户。这些账户在常态下均承担着货币流通、资金自主进出的结算功能，不能满足货币特定化的要求。在实务操作中，信用证开证保证金账户、承兑汇票保证金账户特定化的通常做法将其列为非结算账户，并依据《企业会计准则－－应用指南》（财会[2006]18号）相关规定，在会计核算中，保证金账户分属于主要账目处理中的“负债类”，会计编号为2002，会计科目名称为“存入保证金”。此类保证金账户对外不具有结算支付功能，当资金进入保证金账户后，转出必须事先经过银行同意，账户项下资金在监管、使用功能、会计记账等方面与结算账户相异，即所谓的“特户”彰显出特定化（结算账户在会计分录中属于“资产类”，会计编号为1002，会计科目名称为“银行存款”）。参照上述两类保证金特定化的做法，将融资性保证金存入“特户”即保证金账户，并对其进行规范化管理，避免与结算账户混用，可以设立金钱质权。
有观点认为，保证金账户在开立时其名称应当载明“出质人+保证金”字样，以便在外观上与其他资金账户相区别。其实，保证金账户抬头是否冠以“保证金”字样仅为形式，其关键应当考察该账户是否满足“特户”要求。此外，特定化并不是封闭化、固定化。基于融资性保证金特有的杠杆效应和可连续质押操作，并通过“一对多”的债务人组合方式分散风险。只要“特户”内的多笔保证金能够与其担保的主债务一一对应，就不能以账户内保证金由于主债务的变动而有进有出、没有固定，而否定质权设立。若责成一笔主债务开立一个保证金账户或一个主债务人开立一个保证金账户，则削弱了融资性保证金的质押功能。
（3）保证金未完成交付，不产生对抗第三人的公示效力
《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立”。“动产物权之外界征象，乃是占有”。所以，一般动产质押必须移交占有，质权才能设立，并产生对抗第三人的公示效力。融资性保证金作为金钱，是高度种类物，存入债权银行开立的保证金账户，并交由债权银行监管和直接控制，出质人支取资金受限制，依约丧失对账户内金钱的支配权，符合《担保法解释》第85条规定，方能满足金钱质权公示条件，具有对抗第三人效力。
有观点认为，保证金移交占有应当将融资性保证金存入债权银行内部账户直接控制，显属错误。若将保证金存入银行内部账户，则该货币归属于债权银行所有，此非占有；其次，内部账户不能满足“特户”要求，直接导致保证金与其他资金混同。
3、保证金被司法冻结或扣划的风险
各地法院往往以没有文件规定融资性保证金不得查封、冻结为由，对担保公司开立在商业银行的保证金账户采取司法冻结。当进入执行时，某些法院扣划了保证账户下的保证金，并直接作为执行标的物分配给申请执行人。被法院错误冻结、扣划的保证金，债权银行还要通过执行回转或司法赔偿程序进行救济，令人难以接受。
三、商业银行对融资性保证金质押法律风险防范
（一）加强融资性保证金质押法律风险内控
1、完善质权合同，确立质权关系
融资性保证金质押中债权银行往往以最高额质押和总授信协议为基础，分别向主债务人陆续发放单项债务；而融资性担保公司根据不同的主债务，将与其匹配的保证金陆续存入同一个保证金账户作为质押担保。这就要求缴存的保证金与主债务合同、保证金质权合同或保证金质押确认书、保证金缴存凭证等能够一一对应。这些文件应当将保证金账户名、账号，被担保主债务种类、数额，担保范围，保证金缴存及移交时间等内容记载完整。当一笔主债务偿还，保证金被支取时，应当终止质权合同并存档，确保质权关系清晰，证据确实充分。
2、规范保证金账户管理，确保专款专用
首先，保证金账户作为特户，在会计核算中分属于主要账目处理中的“负债类”，会计编号为2002，会计科目名称为“存入保证金”，作为非结算账户，应严禁与结算账户混用；其次，在开立申请书、开户协议书和财务印鉴书等开户资料的记载事项上应当与结算账户区别开来，账户名称建议按“债权银行+出质人+保证金”格式命名，以示与普通账户区别；其三，应当加强对保证金账户监管，规范资金存入和支取事由、数额、用途及使用条件，做到专款专用，严禁将保证金作为流动资金使用；最后，建立保证金台账，逐笔记载保证金存入和支取的时间、金额、事由及对应的主债务移交占有或返还时间，并加强档案管理，做好文件、凭证等保管工作，以便必要时能够充分举证。
3、移交占有，满足设立金钱质权公示要件
担保公司在债权银行开立特户模式的保证金账户，并缴存保证金。随后，该保证金账户及其项下保证金应由债权银行人领管和控制，未经债权银行同意资金能进不能出，账户处于“止付”状态，出质人暂时丧失对该账户资金的支配权。出质人在特户模式下的保证金账户向债权银行完成交付，方能满足金钱质权设立的转移占有物权公示条件。
（二）保证金被法院划扣，债权银行应当提起案外人异议诉讼
法院往往以无明文规定为由对融资性保证金采取冻结、划扣。债权银行对此提起的异议适用《民事诉讼法》第225条的当事人、利害关系人执行异议程序，抑或第227条的案外人异议程序？笔者认为，债权银行提出异议目的在于阻却执行法院对保证金的执行，保护其实体利益，债权银行应当选择提起案外异议。在执行法院做出裁定后，若债权银行不服，应当以申请执行人和被执行人为被告向执行法院提起诉讼。
四、呼吁在立法和司法解释层面，对融资性保证金质押做出规定
目前商业银行融资性保证金质押存量大，如何实现其优先权成为影响金融稳定的一个议题。司法实践中法院只认可信用证开证保证金和承兑汇票保证金的物权担保效力，对于以同样模式特定化的融资性保证金的担保物权效力却不予认可。这不仅使《担保法解释》第85条规定形同虚设，而且导致债权银行的合法债权得不到有效保障。为此，建议商业银行、银行业协会、银监部门等共同呼吁在《担保法》、《物权法》修订时，增加保证金等形式的“金钱质权”条款。在目前修改该两部法律尚不具备情况下，建议最高人民法院尽快以批复方式或出台司法解释对融资性保证金质押问题进行规制，以解决其在判决和执行中的混乱。
结语
金融创新推动了商业银行融资性保证金质押等新型担保业务，实践中囿于立法前瞻性的局限和规范的缺位，随之带来司法实践的随意性，阻滞此类业务持续发展，并扩增了金融风险。除商业银行及其监管部门联合呼吁尽快出台法律、法规或司法解释对融资性保证金问题做出规定外，当务之急，债权银行应当提高自身风险防范意识，强化内控体系建设，在促进金融创新的司法导向上取得法院理解与支持，以最大限度地维护自身权益，确保金融稳定。