引言
商标法不同于追求文化多样性因而对独创性要求很低的著作权法，也不同于追求技术先进性因而对创造性要求极高的专利法，追求的是某个标记能够识别商品或者服务来源的识别力，目的在于保护商标使用者的投资和信用，从而促进产业发达，并保护相关公众的利益。[1]由于商标法追求的是标记的识别力，因而即使没有任何创作性或者创造性的极为普通的标记，只要经过使用获得了识别力，并不损害公序良俗，就可以作为商标申请注册，一旦获得注册，就拥有效力范围及于全国的排他权。因《TRPIS协定》第15条第3款规定“商标的实际使用不应是提出注册申请的一项条件”，因此即使某个标记没有进行任何商业使用、没有凝聚任何商业信用也可以获得注册，并至少获得三年的排他效力。如此一来，就不得不思考这样一些问题：在作为竞争政策一环的商标法视点下，作为竞争手段的商标权，其权利边界究竟在哪里？究竟应当如何结合商标法的立法目的，在司法和行政程序中合理界定商标权的权利边界？本短文尝试为之，以求教大方之家。
一、商标权的边界
当我们抛弃了狭隘的民粹主义和殖民地主义心态来思考商标权的权利边界问题时[2]，就不得不将对这个问题的思考拉回到理性和商标法本身。注册主义制度[3]下，即使没有任何商业使用的标识也能获得注册，并在核准注册的商品或者服务范围内享有全国性的排他权。此种做法虽可能增加商标权的稳定性并激励商标权人放心地将其注册商标投入商业使用、着力投资打造其商标促进商标信用的形成，但也将导致频繁且严重的商标注册机会主义行为，并与商标法通过注册程序事先授予未经使用的商业标识全国性的排他权而促使商标注册申请人尽快将注册商标投入商业使用、使之成为商标权人的信用化体进而促进产业发展的目的背道而驰[4]。魔高一尺、道高一丈，为了防止注册主义制度被滥用保证商标法立法目的得以实现，商标立法者不得不创设三年不使用撤销、注册商标无效宣告和注册商标更新等制度[5]以对付商标注册中的机会主义。然而，这些都是聪明的立法者采取的事后诸葛亮式的补救措施，对于防止机会主义者滥用注册主义制度虽有一定威慑作用，却无法事先从程序上阻却已经得到在世界范围内通行的注册主义制度支持的未使用商业标识也能够获得注册的局面。由此，在被许多学者称之为万恶之花的注册主义制度短期内尚难完成其历史使命因而也不会退出历史舞台的情况下，一个极为艰巨的任务就摆在商标法执法者和司法者面前：在申请商标注册程序中，究竟如何把握商标的近似性，从而压缩从未使用或者很少使用但已经获得注册的商标的排他性空间、确保竞争者或者非竞争者申请并获得商标注册而且随后参与市场竞争的自由？
对于商标法执法者和司法者而言，一个最可取的选择应该就是，在固执地坚守商标权地域性原则的基础上，牢牢地抓住商标近似性这一关键，并配合运用商标权人停止侵害请求权在特定情形下应当受到限制的法理，再伺机给予违背商标法立法目的的申请商标注册行为以致命的一击。
首先，从商标法授予、保护范围及于全国地域的排他权——商标权保护的终极立法目的在于促进本国产业发展出发，严格坚持商标权的地域性原则。虽在国外驰名但仅仅通过媒体知识性介绍到我国却未在我国进行任何商业使用、未对我国产业发展做出任何贡献的商标，在我国现行商标法以及有关商标法适用的司法解释尚未改变的情况下，我国执法者和司法者绝对不能作茧自缚将其认定为驰名商标从而给我国市场主体戴上沉重的枷锁和镣铐。[6]即使在我国已经有一定商业使用但尚未获得我国相关公众广泛认知的外国驰名商标，虽然在其信用所及中国地域和人群范围内应当给予其反不正当竞争法上的保护，但亦难以将其解释为我国现行商标法上所称的“在先使用并有一定影响的商标”[7]，赋予其阻止我国竞争者在类似性范围内将相同或者近似标识申请注册为排他效力及于我国领土范围的商标权的阻却效力，[8]妨碍我国竞争者选择和使用商标的自由，特别是在我国竞争者已经将相同或者近似标识在商业活动中长期使用、该标识已经成为我国竞争者信用化体的背景下，情况尤为如此。
其次，在申请商标注册程序或者注册商标争议程序中，在商标近似性判断方面，商标注册核准机关或者商标评审机关绝对不能摇摆于注册主义与使用主义之间，必须通过严格把握商标近似性的判断标准，在原则上坚持注册主义的同时，将政策的天平向已经通过使用成为信用化体的商标倾斜，以防止不适当扩大商标权的边界。在商标注册程序或者注册完成后的商标争议程序中，某个商标虽然已经获得注册，但无论注册前还是注册后，都没有在商业活动中实际使用或者只是进行了很少量的使用，凝聚的信用很少，不为相关公众所熟知，就应当考虑我国相关公众的认知习惯，从商标构成本身的音、形、义等方面，并结合已经有的或者可能存在的市场交易实际状况（关于这一点，尽管有学者认为，商标注册考察的是某个商标是否具备识别力和独占适应性，因而审查机关在判断两个商标是否近似时，不必考虑商标实际使用的状况[9]，但国内外审查实务中，似乎尚未发现注册程序中不考虑实际市场交易状态而判断商标近似性的做法），严格把握在先申请并已被核准注册的商标和在后正在申请注册的商标或者在后申请并已获得注册的商标之间的近似性，从而堵塞在先获得注册但未进行任何商业使用或者仅仅进行象征性商业使用的商标权任意、任性劫持虽在后申请但已经大规模投入商业使用或者已经做好大规模商业使用准备的商标获得注册或者注册有效的大门。
第三，在注册商标侵权诉讼活动中，司法机关除了应当像商标核准注册机关和商标评审机关一样，对原被告之间商标的近似性进行严格考量外，还必须通过对商标权人停止侵害的请求权进行限制（或者说被告承担停止侵害责任的限制）的方式[10]，削弱甚至消解商标权的排他性。注册主义制度下，即使通过近似性判断无法消解注册商标的排他性，在注册商标未进行任何商业使用等必要的情况下，也应当通过在个案中限制商标权人停止侵害请求权行使的方式来消解其排他性，以保护基于信赖商标权人不会再对其行使停止侵害请求权而付出巨大投资的侵权行为人的利益，同时基于权利懈怠法理，惩罚躺在权利上睡觉的商标权人或者其他权利人[11]。在此特别声明，本文并不赞成最高人民法院有关司法政策[12]中持有的在注册商标民事侵权活动中，仍然支持连续三年未使用其注册商标的商标权人停止侵害其注册商标的请求但不支持其损害赔偿请求的做法。此种做法虽严格遵循了“是权利就应该得到保护”的理念和注册主义制度，但并没有彻底贯彻商标法终极目的在于通过授予和保护商标权促进产业发展的趣旨。与最高人民法院有关司法政策倡导的做法相反，本文主张，在此特定情况下，与商标权人排他权行使给被告造成的巨大损害，更符合商标法目的的做法恰恰相反，应当是让被告支付一笔权利金给商标权人[13]，但限制其针对被告行使停止侵害请求权，这样不但可以更好地实现商标法的趣旨，平衡商标权人与侵权行为人之间的利益关系，亦可杜绝商标权人放水养鱼再杀鱼这种躺在权利上睡大觉的做法。
二、商标权边界在拉菲庄园等商标案中的司法适用
关于上述第一和第二两个方面，最高人民法院已经在“拉斐尔商标案”和“拉斐商标案”，北京高级人民法院已经在“拉菲庄园商标案”[14]中作出了经典诠释。这三个案件的共同之处是，“LAFITE”虽属法国葡萄酒名牌，但并没有证据证明，在“拉斐尔”、“拉斐”、“拉菲庄园”等三个争议商标注册申请日之前，引证商标“LAFITE”已经在中国大陆进行了商业性使用，并已经获得了市场知名度，相关公众已经能够将引证商标“LAFITE”与“拉斐尔”、“拉斐”、“拉斐庄园”等争议商标进行对应性识别。按照最高人民法院和北京市高级人民法院的判决，商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为二者之间具有特定的联系。判断商标近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行整体比对，又要进行主要部分的比对。同时，在判断商标是否近似时，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。[15]据此近似性判断标准，同时考虑到引证商标“LAFITE”在中国大陆地区的实际市场交易状况，均难以认定争议商标与引证商标构成近似商标。
我国最高人民法院和北京市高级人民法院关于注册程序中商标近似性的判断标准，与日本相关法院的判断思路完全一致。尽管日本著名知识产权法专家田村善之教授认为，适用《日本商标法》第4条第1款第11项（与他人先申请的已注册商标相同或者近似的商标，在相同或者类似商品或者服务范围内，不能获得注册）时，只要相关公众在交易中弄错了商标标识本身就应当认定两个商标构成近似，无需考虑是否引起出所混同，只有适用《日本商标法》第4条第4款第15项（存在出所混同可能的商标，不能获得注册），才需将是否引起出所混同可能性作为判断两个商标是否近似的因素[16]。但日本司法实践中，在适用与我国2001年《商标法》第28条功能基本相同的第4条第1款第11项认定注册程序中两个商标是否近似时，仍然考虑实际的市场交易状况，特别是出所混同可能性。比如，已注册商标アリナミン与在后申请注册的商标アリナポン虽然由于外观和称呼不同，相关公众不会将两个牌子认错，但前者属于维他命驰名商标，接触到后者的相关公众很容易将其误解为前者的系列商标、标注后者的商品误解为前者的姐妹商品，容易引起出所混同，因此依旧被东京高等法院认定为近似商标[17]。
此种充分考虑在先注册商标的显著性、知名度等实际市场状况来判别在后申请注册的商标或者在后注册商标是否与其近似的做法，完全契合注册主义制度促进商标使用而非保护没有任何信用的商标的趣旨，非常值得提倡。
三、结论
商标权的边界究竟在哪里？虽然我国现行《商标法》第56条（专用权）[18]、57条（排他权）[19]文字规定非常清楚，但仁者见仁，智者见智，因相关公众主观认知因素（混淆可能性）的介入，商标权的边界一直以来就在各种辩论声中变得视线模糊，让人难以捉摸。但无论如何，基于知识产权限制他人行动自由的特质，基于商标法采用注册主义的趣旨在于促进商标的商业使用而非保护未凝聚任何信用的商标，牢牢把握住以上三点都是非常有必要的。为此，必须坚决反对那种将媒体对外国商标的知识性宣传和报道也解读为该商标在我国进行了商业使用的做法[20]；必须坚决反对不考虑我国相关公众对外文商标的认知习惯，将音、形、义以及发音完全不同的中文商标“通过观念上相同”的桥梁认定为与外文商标相同或者近似的商标，从而不适当扩大外文商标排他权范围、妨碍我国竞争者选择和使用商标的自由、阻碍我国相关产业发展的做法；也不赞成在任何情况下都维护商标权人停止侵害请求权而驳回其损害赔偿请求权的做法，而不是相反。特别是在注册商标未投入商业使用的情况下，情况更应当是如此。
尽管由于《TRIPS协定》的要求，商标权注册主义已成为世界各国的通行做法，但我们绝不能因此而变成维护注册主义制度的古董甚至顽石，并因此而忘记商标的生命在于使用而不是注册的常识。尽管有可能受到谴责，但本文还是要强调：不管是否实际申请注册，已经实际使用、投入越多、信用越好、产业越大、越受相关公众亲睐的商标，没有理由成为绝对注册主义制度的牺牲品，理当受到更多更强的保护。
【注释】
[1]参加李扬著：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社2010年版，第714页。
[2]商标法领域中狭隘的民粹主义，就是在商标侵权和确权诉讼中，狭隘地维护“民族大义和大利”。最突出的表现就是，在有外国人作为当事人的商标权侵权确权纠纷案件中，总是想方设法判中国人胜诉，且一旦确定国外公司侵权，一些法官在赔偿额上就会“重重地判”，这可以说是网络上“不转不是中国人”系列在商标领域的翻版。知识产权领域中的殖民地心态，参见李扬：《警惕知识产权领域中的“美国殖民地心态”》，载《中国知识产权》2014年第9期。
[3]按照注册主义，某个标识即使没有实际使用，没有凝聚使用者的市场信用，只要符合商标法关于商标注册要件的规定，就可以取得专用权。
[4]商标法的本质在于保护已有的市场信用（使用产生专用权的制度更多倾向于这个方面）或者促成市场信用（注册产生专用权的制度更多倾向于这个方面）的形成以及发展。参见田村善之著：《商标法概说》（第2版），弘文堂2000版，第1-2页。
[5]既为制度，非三两语所能言尽。此处仅例举几个重要条文：《商标法》第49条第2款：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。《商标法》第44条：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。《商标法》第39条：注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。第40条：注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续；在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。商标局应当对续展注册的商标予以公告。
[6]这应该是2009年4月22日发布2009年5月1日实施的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第1条规定“本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”的根本原因。
[7]《商标法》第32条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
[8]按照我国《商标审理标准二》第四部分第3条的规定，已经使用并有一定影响的商标是指在我国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。认定商标是否有一定影响，应当就个案情况综合考虑下列各项因素，但不以该商标必须满足下列全部因素为前提：（1）相关公众对该商标的知晓情况；（2）该商标使用的持续时间和地理范围；（3）该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围；（4）其他使该商标产生一定影响的因素。上述参考因素可由下列证据材料加以证明：（1）该商标所使用的商品/服务的合同、发票、提货单、银行进账单、进出口凭据等；（2）该商标所使用的商品/服务的销售区域范围、销售渠道、方式的相关资料；（3）涉及该商标的广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体广告、媒体评论及其他宣传活动资料；（4）该商标所使用的商品/服务参加展览会、博览会的相关资料；（5）该商标的最早创用时间和持续使用情况等相关资料；（6）该商标的获奖情况；（7）其他可以证明该商标有一定影响的资料。
[9] 2013年《商标法》第57条第2款有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。有学者认为“由于2013年《商标法》引入了独立的混淆可能性，在概念界定上，我国的商标近似应从传统的主观近似转变为客观的商标近似，商标近似判断不应考虑混淆可能性和商标的显著性”。参见王太平、卢结华：《商标法中商标近似的界定与判断》，载《中华商标》2015年第3期。同时应当注意到，《商标法》第30条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。也就是说现商标法中商标确权和商标侵权中的“商标近似”有所区别，对于立法者在同一法不同条文中这种区别对待虽有不同解读，但不可否认的是，我国相关司法解释和行政审查实际上在商标确权和侵权认定中都考虑混淆可能性。
[10]我国对于知识产权侵权采取的是要求承担民事责任的立法模式，但无论是规定民事责任还是规定请求权都是作为对被侵权人进行救济的一种手段，只不过是从不同角度进行规定而已。参见李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012年第6期，第81页。
[11]懈怠抗辩，是美国商标侵权诉讼中最重要的抗辩之一，指商标权人已经知道或者应当已经知道被告对其商标进行侵权使用后，没有正当理由延迟提起诉讼时，被告可以据此对抗商标权人要求法律救济的权利。对我国商标侵权诉讼中不同利益的平衡具有重要的借鉴意义。参见李扬：《商标侵权诉讼中的懈怠抗辩——美国法的评析及其启示》，载《清华法学》2015年第9期，第74-95页。
[12]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第7点意见规定：妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。
[13]李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012年第6期，第82-83页。
[14]拉菲庄园商标案的大致案情是：拉菲罗斯柴尔德酒庄（简称拉菲酒庄）于1996年10月10日就“LAFITE”商标（引证商标）向商标局申请注册，核定使用在第33类的含酒精饮料商品上。南京金色希望酒业有限公司（简称金色希望公司）于2005年4月1日就“拉菲庄园”商标（争议商标）申请注册，核定使用在第33类含酒精饮料商品上。2011年8月24日，拉菲酒庄针对争议商标向商标评审委员会（简称商评委）申请撤销（新商标法后为申请无效宣告，下同）争议商标的注册。2013年9月2日商评委作出商评字[2013]第55856号《关于第4578349号“拉菲庄园”商标争议裁定书》撤销争议商标。金色希望公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院作出（2013）一中知行初字第3731号行政判决，维持商评委裁定。金色希望公司不服一审行政判决上诉于北京市高级人民法院，北京市高级人民法院作出（2014）高行（知）终字第3129号，撤销商评委裁定和一审判决。拉菲酒庄不服，向最高院申请再审。2016年1月7日最高院作出（2015）知行字第230号裁定，提审该案。最高院已作出判决的“拉斐尔商标案”和“拉斐商标案”与“拉菲庄园商标案”主要区别在于前两案争议起始于商标注册异议，后一案起始于商标撤销，争议焦点基本相同，案情不再赘述。参见（2014）知行字第32、33号。
[15]（2014）知行字第32、33号。
[16]田村善之著：《商標法概説》（第2版），平成16年，第113-115页。
[17]東京高判昭和51.7.13無体集8巻2号249页。
[18]《商标法》第56条：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
[19]《商标法》第57条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
[20]比如，拉斐庄园、拉斐尔、拉斐商标行政纠纷案中，“LAFITE”商标权人就坚持认为我国媒体对“LAFITE”的知识性报道也属于其在我国进行的“商业使用”。