2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过了《刑法修正案（八）》。《刑法修正案（八）》将部分拒不支付劳动报酬的行为纳入了刑法调整范围。2013年1月23日施行的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》对“劳动者的劳动报酬”、“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”、“数额较大”、“经政府有关部门责令支付仍不支付”以及“造成严重后果”等概念进一步明确了含义。拒不支付劳动报酬罪的规定及其司法解释的发布，一方面回应了社会上对恶意欠薪行为入刑的呼声，另一方面解决了拒不支付劳动报酬罪在司法实践中存在的一些问题，具有十分重要的意义。正如有人说，“刑法是时代的一面镜子，敏感地反映着社会的各种变化。”但是，拒不支付劳动报酬罪在司法实践中仍然存在着很多的问题亟需解决。下面，笔者根据自己的司法实践经历，就遇到的问题谈一点粗浅的看法。
一、拒不支付劳动报酬罪中两种行为类型的理解与适用
《刑法》第二百七十六条之一即拒不支付劳动报酬罪规定了两种行为类型。一种是“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”，另一种是“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”。对于这两种行为类型，可谓见仁见智。有人说，“由于本罪行为的实质是不履行支付劳动报酬的义务，属于不作为犯，所以，上述两种类型的行为都以行为人有支付能力为前提。转移财产时，已经表明行为人具有支付能力;行为人没有支付能力而逃匿的，不可能成立本罪。”笔者认为，这种观点是符合立法者原意的，因为刑法不处罚没有支付能力的人。但是，司法实践往往是出乎立法者的意外。司法实践中，有些地方出现这样一种现象。不论行为人是否具有支付能力，只要其是为了逃避支付劳动者的劳动报酬而逃匿，就认定其构成拒不支付劳动报酬罪。也就是说，行为人即使没有支付能力然后逃匿的行为也构成该罪。司法解释似乎也支持实践中的这种做法，如《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：行为人以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，“逃跑、藏匿的”属于“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”。笔者认为，这是实践与立法者原意的背离。不过这种现象的出现，立法的缺陷是其中的原因之一。
拒不支付劳动报酬罪中的前一种行为类型包含两种行为表现，一是转移财产，二是逃匿。但是，“转移财产”在司法实践中很难认定，因为在很多情况下都是属于正常的资金流动。正如有学者提出，“以转移财产逃避支付劳动者的劳动报酬入罪在实际中有很多困难。用人单位在经营中的资金流动是非常正常的事情，比如跨地域投资、买卖、公司合并、分立、捐赠、公司地址变更等，这些行为势必造成财产的转移，无法得知其是否是为了逃避支付劳动者的劳动报酬。”但是，“从简化问题的角度看，只要雇主有资金的流动并导致无法及时足额支付劳动者报酬，都可能涉嫌转移财产。”
这又带来另外一个问题，由谁去调查行为人的资产状况呢?人力资源与社会保障部门的劳动监察大队是没有这方面的调查权的，公安机关在没有进入刑事立案程序时也是没有这方面的调查权的。正如有学者所说，“目前无论是劳动法、劳动合同法还是劳动监察条列等法律、行政法规，均未赋予人力资源与社会保障部门调查核实企业资产状况的职权，而公安机关虽然有该项侦查犯罪的职权，但是行使该项职权又有赖于刑事立案程序的启动。因此，在现有法律框架内，存在着对有能力支付而拒不支付劳动案件调查、侦查适用法律的盲区。”“要改变这一被动局面，最有效的办法是对2004年12月1日施行的《劳动保障监察条例》作一修改：赋予人社部门在处理拒不支付劳动报酬行政案件时，拥有全面调查核实企业资产状况的行政执法权，以便为行为人的行为是否构成犯罪提供依据。”
有人道，“‘拒不支付劳动报酬罪’”将‘逃避支付’与‘有能力支付而不支付’并列规定，说明二者存在根本性的区别，这种区别只能是后者是有支付能力的，而前者未必有支付能力。对于前者，需要追究其没有支付能力的原因，如果是因为经营本身的原因如经营不善导致破产而失去支付能力的，显然不能作为犯罪处理，为此，刑法只处罚那些逃避支付劳动报酬的行为。”这种观点虽然肯定了“逃避支付”时可能是没有支付能力，但是要求“追究其没有支付能力的原因”。因此，这种观点还是认同没有支付能力不构成拒不支付劳动报酬罪的观点。
也有人论，“‘或者’这个连接词前后的‘以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬’和‘有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬’之间是什么关系呢?是两种性质独立、样态不同的行为方式吗?如果是两种具有不同内容的行为方式的表达，由于后者是‘有能力支付’的情形，那么前者只能是‘没能力支付’的情形，但是这样界定会出现前后矛盾的结论。既然是‘没能力支付’也即没有财产来支付劳动报酬，那怎么会出现‘转移财产’的方法呢?这种情况下只会出现‘逃匿’的方法了，可是即使肯定由于‘没能力支付’而采取‘逃匿’的方法，又会与‘经政府有关部门责令支付仍不支付’相冲突，如果欠薪者已经没有能力、没有财产支付劳动报酬了，政府部门再责令其支付不是强人所难吗，并且是以严厉的刑罚的方式。如果这样的话，所有破产的企业都会因无力支付劳动者报酬而可能遭遇本罪的刑事处罚了，显然这是不合适的，所以本罪真正要打击的对象是有财产、有能力支付而不支付劳动报酬的欠薪者。从而，‘以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬’的实质也是有能力支付而不支付，‘或者’这个连接词前面的文字是形式意义上的、具体层面上的表述，而后面的文字则是实质意义上的、抽象层面上的表述，故二者用‘或者’予以连接。前者具体情形的描述（以转移财产、逃匿等方法）是对后者抽象实质意义（有能力支付而不支付）的示例性展开。”笔者认为，这种观点是对拒不支付劳动报酬罪中的两种行为类型的正确解读。
鉴于拒不支付劳动报酬罪的两种行为类型都以行为人有支付能力为前提，而且实践中以“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”来认定行为人构成犯罪的情形极少，笔者建议将该罪的两种行为类型合并为一种行为类型为“有能力支付，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”。这样规定，在司法实践中更具有可操作性。
二、建筑工程领域中发包方能否成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体
过去的2015年，经济下行压力加大。经济不景气会造成房地产市场的低迷，房地产市场的低迷容易导致开发商资金链的断裂，从而开发商无法支付工程款。没有工程款自然无法支付农民工的工资，最终引起欠薪行为的形成。很多拒不支付劳动报酬的案件发生在建筑工程领域，笔者就以亲身办理的一起发生在建筑工程领域的拒不支付劳动报酬案件为例来对上述问题进行分析。
2014年3月至2014年7月，郭某作为某生态养殖公司的法定代表人将养殖建筑工程承包给谢某（挂靠某建筑工程公司），然后谢某又将该工程分包给不具备用工主体资格的王某，王某又将该工程分包给不具备用工主体资格的刘某，最终由刘某找工人施工。后来，郭某由于资金链断裂，导致农民工工资97万元没有支付，郭某逃匿。2015年1月30日，经对郭某下达《劳动保障监察责令改正决定书》后，郭某仍然没有钱支付。于是，劳动监察大队将该案件移送公安机关进行立案侦查。本案中，谢某被以拒不支付劳动报酬罪判刑，王某和刘某由于没有逃避支付的行为而不构成本罪。但是，郭某是否符合本罪的犯罪主体特征呢?本案在审查逮捕阶段存在两种对立的观点。一种观点认为郭某符合拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体特征。该观点认为，虽然郭某拖欠的是谢某的工程款，而不是农民工工资。但是，如果郭某不拖欠工程款的话，怎么会造成谢某、王某和刘某拖欠农民工工资呢?这种观点认为郭某十分可恶，因此其符合拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体特征，构成拒不支付劳动报酬罪。笔者认为，这种观点是缺乏理论支撑的。理由如下：郭某作为某生态养殖公司的法定代表人与谢某挂靠的某建筑工程公司签订的是建设工程施工合同。由某生态养殖公司支付工程款，而某建筑工程公司进行施工。因此，郭某拖欠的是工程款，其行为只是一种违约行为，郭某无论多么可恶，拖欠的工程款无论多少都不构成拒不支付劳动报酬罪。笔者赞成这种观点。而且，这个案件具有典型性，现实生活中这样的案件有很多。如果利用刑法来干预经济生活，就有违刑法的谦抑性原理，正确的做法是通过民事途径来加以解决。
三、责令主体范围及责令行为性质的认定
根据《刑法》第二百七十六条之一的规定，责令支付主体为“政府有关部门”。《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》对“政府有关部门”进一步明确了含义，该解释第四条规定，责令支付主体为“人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门”。关键是政府的其他哪些部门能够成为责令支付主体?有人认为，“基层人民政府基于上级部门的委托或者授权，获得了部分诸如调查、处理、监督欠薪行为等劳动行政监察职能，他们基于这方面的委托或者授权以自己的名义责令行为人支付劳动报酬的，也应视为政府有关部门，这一情形以发生在基层乡（镇、街道）人民政府居多。此外，对于在特定时期、基于特定情形成立的由一级政府牵头，抽调相关职能部门人员临时组建处理恶意欠薪行为的部门或者机构，也应认定为政府有关部门。如某县在春节前，为了集中处理建筑行业拖欠农民工薪酬事宜，专门成立由人社、工商、税务、法院、公安等职能部门人员组建的“拖欠农民工工资治理办公室”，该办公室就属于刑法条文规定的政府有关部门。”这种观点虽然能够解决现实生活中由人力资源社会保障部门劳动监察大队单一责令的困境，更能够维护劳动者的合法权益，但是这种观点有违法律和司法解释的规定，因而并不可取。对于在特定时期、基于特定情形成立的由一级政府牵头，抽调相关职能部门人员临时组建处理恶意欠薪行为的部门或者机构，也不能视为政府有关部门。因为这些部门或者机构具有临时性，虽然有牵头单位，但是没有负责单位，可能会导致各个单位相互推诿扯皮的现象发生。
有人认为，责令主体应限定在地级市以上政府劳动行政监察部门。笔者认为，这种观点明显缩小了责令支付的主体范围，也与司法实践不相符合。有人认为，“政府有关部门”仅指各级劳动行政部门。这种观点同样缩小了责令支付的主体范围，与司法解释的规定不相符合。有人认为，“政府有关部门”包括县级以上劳动保障行政部门设立的劳动保障行政监察机构和劳动保障行政部门依法委托实施劳动保障监察的组织。劳动保障行政部门依法委托实施劳动保障监察的组织由于不属于“政府有关部门”，因为不能成为责令支付的主体。有人认为，“政府有关部门”包括劳动监察部门、劳动仲裁部门，也包括政府的其他相关职能部门。现行法律规定，劳动仲裁部门并不属于政府部门。还有人认为，“政府有关部门”也包括劳动争议仲裁部门和法院等。同样的道理，劳动争议仲裁部门和法院不属于政府部门。上述观点要么缩小了责令支付的主体范围，要么扩大了责令支付的主体范围，具有一定的局限性。笔者主张，基于拒不支付劳动报酬罪的司法解释，将“政府有关部门”限定为“人力资源社会保障部门”或者“政府其他有关部门”。对“政府其他有关部门”应当作当然解释，只要属于政府部门，而且履行的是与劳动保障监察相类似的职能的，都可以认定为“政府有关部门”。
以上对“政府有关部门”作出了界定，那么责令支付行为的性质如何呢?笔者认为，既然责令支付行为是针对特定主体特定事项，根据行政法的相关理论，责令支付行为应该属于具体行政行为，而且属于行政命令。对于具体行政行为，行为人既可以提起行政复议，也可以提起行政诉讼。并且行政复议或者行政诉讼期间，不影响具体行政行为的执行。也就是说，行政复议或者行政诉讼期间，不影响政府有关部门将案件移送公安机关立案侦查。
四、单位犯罪与自然人犯罪对“数额较大”应区别对待
根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：单位拒不支付劳动报酬，构成犯罪的，依照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。从该条可以得出，单位和自然人构成拒不支付劳动报酬罪时的“数额较大”是一样的。但是，单位犯罪和自然人犯罪还是具有一定的区别。比如，用人单位在招用的劳动者人数以及不支付的劳动报酬数额方面比自然人在该方面的数额要大得多。如果“数额较大”对单位和自然人适用同样的标准，显然对于单位来说具有不公平性，因为单位犯罪在同样的数额标准下构成犯罪显然要容易得多。因此有人提出，在具体认定犯罪数额标准时可参照两高以往关于单位犯罪与自然人犯罪三至五倍差别数额标准认定为妥。
拒不支付劳动报酬罪属于一种新型的犯罪，这种犯罪随着实践的发展还会出现一些新的问题。但是，作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于刑法规范与生活事实之间。