[摘要]：关于《中华人民共和国民法总则（草案）》（征求意见稿）第三章将“营利法人与非营利法人”作为基本的分类来构建我国的法人制度之基础，但这种做法在大陆法系各国民法典上极为罕见。而且这种分类与传统民法典上的社团与财团分类比较，后者能够更好地体现民商合一的基本原则，更适合构建法人的基本规则（提取法人之公因式），更能够体现法人“组织体”的基本特征，能够更好地与民法的“意思自治”与“过错归责”原则相契合。因此，我国民法典应以社团法人与财团法人的基本分类作为构建法人制度的基础。
[关键词]：法人、社团法人、财团法人、营利法人、非营利法人
一、问题的提出及意义
在学理上，可以根据不同标准对法人进行不同的分类，大致可以分为公法人与私法人、社团法人与财团法人、营利法人与非营利法人等[1]，但这种学理上的分类是否可以直接拿来作为民法典构建法人制度的基础，是一值得思考和讨论的问题。从现在全国人大常委会法制工作委员会（以下简称“全国人大法工委”）发布的《中华人民共和国民法总则（草案）》（征求意见稿）（以下简称《总则草案》）第三章第52条至第77条的规定看，显然是将“营利法人与非营利法人”作为基本分类来构建我国法人制度之基础，这种做法在学者中引起了极大的关注。
笔者以为，采取“营利法人与非营利法人”作为基本分类来构建我国民法典之法人制度的基础，有以下几个重大问题需要认真思考和分析：（1）以“营利法人与非营利法人”作为基本分类来构建我国民法典之法人制度的基础是否更能够反映“民商合一”的基本原则或者精神？（2）以“营利法人与非营利法人”作为基本分类来构建我国民法典之法人制度的基础是否更适合构建法人的基本规则（提取法人之公因式）？（3）以“营利法人与非营利法人”作为基本分类来构建我国民法典之法人制度的基础是否能够体现法人“组织体”的基本特征？（4）以“营利法人与非营利法人”作为基本分类来构建我国民法典之法人制度的基础是否能够更好地将我国现行法上的法人存在形式容纳进去？（5）以“营利法人与非营利法人”作为基本分类来构建我国民法典之法人制度的基础是否能够与民法的“意思自治”之本质相契合？（6）从比较法上看，以“营利法人与非营利法人”作为基本的分类来构建民法典上法人制度之基础有哪些代表性的立法例？
下文即以“社团法人与财团法人”的分类为参照，从上述六个方面进行分析，看哪种分类更适合作为民法典法人制度的构建基础。
二、民法典法人制度构建中的应然分类
民法典既然是体系化、系统化的民法，在构建其法人制度时，就应从体系化的视角来看待这一问题。那么，从体系化的视角，哪种分类方式更契合民法典的体系化要求呢？
第一，以“营利法人与非营利法人”作为基本分类来构建我国民法典之法人制度的基础是否更能够体现“民商合一”的基本原则？
“民商合一”是我国立法及教学的传统体例，到目前为止，全国人大法工委也没有制定商法典的立法规划，因此，可以说，“民商合一”是我国民商事立法的基本原则。我们制定民法典，必须坚持这一原则。那么，是否就可以认为：只有采取“营利法人与非营利法人”作为基本分类来构建我国民法典之法人制度的基础才能更好地体现“民商合一”？
答案当然是否定的！因为，从“民法总则”的立法技术看，它是通过提取“公因式”的方式来组织其内容的。就法人制度而言，民法总则应当是提取现行中国社会中存在的各种法人的共同点来规范法人，而不是规定哪类具体的法人。社团法人与财团法人的分类囊括了所有类型法人的共同特点，包括了民法上的法人与商法上的法人。因为这些法人的成立基础要么是以纯粹的财产为基础，要么是以人为基础（当然也有财产要求），其中，因为财团法人无社员，即使其从事营利活动，也无法分配所得利益，也就当然是非营利的；而社团法人有的从事经营活动并分配给其社员，自然就是营利性法人；有的虽然从事经营，但其章程明确规定不分配给其社员的，也是非营利性法人。
通过法人的成立基础而非成立目的来构建法人制度，不仅包括了营利法人与非营利法人的所有类型，而且也体现民商合一的基本原则。
恰恰相反，以“营利法人与非营利法人”作为基本的分类来构建我国法人制度之基础，却正是“民商分立”的基本思路。因为，按照大陆法系传统民法理论，民法上的法人一般都是非营利性的，而商法上的法人一般都是营利性的[2]。而且，在何为“营利性”这一标准的界定方面，存在着巨大的困难[3]。在我国其实也存在同样的困难：有许多私立学校，形式不同，有的是以营利为目的，有的则完全没有营利的目的，按照“营利法人与非营利法人”的分类方法，则属于两种不同的法人类型；同样是公司或者合作社，只要目的不同，就分为两种不同的法人类型。再假如，北京市出租汽车司机成立了一个俱乐部，该俱乐部是免费为出租车司机服务的，其无偿为出租司机提供调度，以便让出租车司机多赚钱。那么，该俱乐部是属于营利性法人还是非营利性法人呢？按照我们现在的学理和分类，很难界定。另外，在我国还存在其他的情况，例如，有的非营利性法人的营利活动及盈利比营利法人多得多，这就使这种分类变得有几分尴尬。而采取社团法人与财团法人的分类标准来构建法人制度，就不会出现这种问题。
我们在坚持“民商合一”的立法原则时，要注意以下两个问题。（1）“民商合一”不是要求将商法的内容机械地照搬进民法典，像意大利民法典，直接将公司、合伙、企业、合作社等搬入民法典，造成“形合而神不合”的现象。（2）在民法典之外，肯定还有许多单行法，作为民法的特别法来规定各种类型的特别商事主体或者民事主体，例如，《公司法》、《合作社法》、《合伙企业法》、《土地承包法》等。即使在民商分立体制的国家，在民法典和商法典之外，也有特别法来规范特别的主体。不能认为，只要有特别法规范特别主体，民法典就不是“民商合一”的。
第二，以“营利法人与非营利法人”作为基本分类来构建我国民法典之法人制度的基础是否更适合构建法人的基本规则（提取法人之公因式）？
以“社团法人与财团法人”分类比以“营利法人与非营利法人”作为基本分类来构建我国的法人制度之基础更适合构建法人的基本规则。原因在于：其一，法人首先分为社团与财团，其成立基础不同、目的不同、解散理由等不同，可以分别规定；其二，在社团法人中，其成立基础是相同的，但目的可能不同，有的为营利，有的为非营利，从目的角度将二者分开，但它们成立基础、意思形成、解散等相同之处巨大，因而容易构建规则，使逻辑通顺。
如果未来民法典按照“营利法人与非营利法人”作为基本的分类来构建我国的法人制度之基础，则仅仅能够看出法人存在的目的，而不能反映出法人的其他特征。另外，从立法技术上说，采用这种分类来构建法人制度，必然会给立法带来极大的困难，难以从逻辑上解决法人的共同规则。因为，非营利性法人有的无任何社员，如各种基金会；有的则有社员，其成立目的仅仅在于从事公益活动。这两种类型的法人仅仅是目的相同，而其他的无任何相似之处，其成立、意思形成、解散及解散后的财产归属等差距如此之大，基本无法找出相同的规则。其结果，可能就如商法中的破产、保险、海商法等仅仅是罗列在一起，难以形成有机的联系。因此，现在大陆法系国家的民法典几乎都没有采用这种区分标准。这不能不引起我们的重视。
第三，以“营利法人与非营利法人”作为基本分类来构建我国民法典之法人制度的基础是否能够体现法人“组织体”的基本特征？
法人是“组织体”，从“组织体”的视角去构建法人制度更符合民法典关于法人制度设立的目的和宗旨。因为，民法视野中的“法人”，包括自然人的组织体或者为特定目的存在的财产集合体。民法最关心的是法人的成员之财产与法人财产的关系（财产是否相互独立）、法人的责任与成员责任的关系（责任是否相互独立）、法人人格与成员人格的关系（人格是否独立）。实际上，目的并不是民法最关心的问题，甚至在有的情况下目的与交易无任何联系。例如，一个法人的法定代表人到商场去买订购商品，商场最关心的是谁承担付款责任，是法定代表人个人还是其所代表的法人？在司法实践中绝大多数纠纷是由于法定代表人签字却未盖公章而引发的法人是否承担责任的问题，而法人的目的（是营利性的还是非营利性的）往往不是争议的问题。而营利性法人与非营利性法人恰恰是从法人的目的入手的。例如，全国人大法工委《总则草案》第66条规定：“以取得利润并分配给其成员为目的成立的法人为营利性法人。”这种分类反映不出财产、责任与人格等私法的根本性问题。社团法人与财团法人的分类不仅能够反映法人的组织及成立基础，而且能够反映出组织体的上述责任、人格与财产的关系。
总之，从组织体视角而非从目的论出发构建法人制度更具有私法上的合理性，更能够反映出人格、财产与责任的私法需求与特征。例如，公司与合作社，其目的并不相同，但从组织体的视角看，它们共同的东西是与人格、财产责任相关的部分，即公司或者合作社的财产、公司或者合作社与其股东或者社员的关系、公司或者合作社的责任与其股东或者成员的责任关系等，这些统统可以放在一起规定为社团法人。另外，如果一个公司虽然有自己的股东，但所有股东通过章程写明不分配公司利润，而是专门将之用于公益事业，那么它与基金会都属于非营利性法人，但它们之间除了共同的目的之外，什么地方相同呢？这样的法人放在一起，如何构建统一规则呢？其组织体的特征丝毫反映不出来。
第四，以“营利法人与非营利法人”作为基本分类来构建我国民法典之法人制度的基础是否能够更好地将我国现行法上的法人存在形式容纳进去？
民法典中法人制度的分类，应该能够将我国现存的法人类型有机地容纳进去，这是我们必须完成的任务。应该说，无论是采取社团法人与财团法人的分类，还是营利法人与非营利法人的分类，无疑都能够将我国现存的法人容纳进去。但需要衡量的是，哪种分类更能够有机地容纳进去呢？
有学者在论述民法典采取“营利法人与非营利法人分类的科学性”时指出：“传统民法将法人分为‘公益法人’与‘营利法人’，意在揭示法人设立之不同目的，并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别，是法人的一种最为重要的基本分类。但这种分类的缺陷在于无法包括一些既非公益，亦非营利的法人组织（中间法人），从而留下法律漏洞。我国《民法通则》规定的企业法人实际上就是营利法人，而所谓国家机关法人、事业单位法人以及社会团体法人则基本上应属于公益法人。考虑到我国民法更为注重法人在经济生活中的地位和作用，可以保留《民法通则》关于企业法人与非企业法人之分类的基本思路。但应依学者的建议，借鉴德国法与瑞士法的做法，采用‘营利法人与非营利法人’的分类，而在营利法人中，则不再区分全民所有制法人、集体所有制法人等。”[4]这种观点，具有合理性，笔者部分同意，但有的部分则有不同看法。
首先，“公益法人”与“营利法人”之分类是大陆法系国家关于法人的重要分类，但并不是最基本的分类，社团法人与财团法人才是最基本的分类。《德国民法典》与《瑞士民法典》首先将法人分为社团与财团法人，而营利与非营利法人则是社团法人之下的属类。[5]
其次，从《德国民法典》与《瑞士民法典》的具体规定看，他们也没有将营利法人与非营利法人作为基本分类，因此，这应该也不是通行的做法。而且，德国学者拉伦茨就指出：《德国民法典》区别两种社团，即经济性社团与非经济性社团（营利与非营利）[6]；迪特尔·梅迪库斯在其著名的《德国民法总论》一书关于法人分类的章节中甚至都没有提及营利法人与非营利法人（德国人通常也称为经济性法人与非经济性法人）这一分类[7]。
最后，国家机关法人不应属于公益法人，而事业单位法人至少不全部属于公益法人。国家机关法人属于公法人，但它不应是公益法人，而事业单位法人因是从目的和功能为标准的划分，而中国的事业单位情况千差万别，不能统一划归公益法人，例如，中国证监会、银监会等都属于国务院直属事业单位，但其履行的是国家监督职能，其与大学、图书馆等性质完全不同。在德国，国立大学一般都属于公法人。因此，这些法人不能简单地用民法的视角去分析和概括之。我个人觉得，在制定民法典时，应从私法的视角去看待法人的分类。大陆法系国家民法典中的社团与财团法人的分类或者营利法人与公益法人的分类，肯定都是指私法上的法人，而不包括国家机关或者国家设立的具有管理公共事务的事业单位。我们如果仔细来分析一下《德国民法典》上的法人分类布局就非常清楚：《德国民法典》第一编（总则）第一章（人）第二节（法人）。法人部分共有三目：第一目社团，第二目财团、第三目公法人。在第一目“社团”中，进一步区分为营利与非营利法人。第三目实际上只有1条（即第89条），其主要规定了两点：一是第31条的规定准用于国库以及公法上的团体、财团和机构；二是关于支付不能准用于公法上的团体、财团和机构。从这种规定的逻辑结构可以清楚地看到，社团与财团（无论是营利还是非营利）都不包括公法人，公法人是作为例外加以规定的。《瑞士民法典》在其第一编第二章关于“法人”部分的第59条也对公法人进行了特别规定。这就涉及民法典应如何对待公法人的问题。我认为，对于公法人与私法人的分类，在民法上并没有太重要的价值和意义。因为，这种分类实际上就是对应公法与私法、政治国家与市民社会的划分而来的。民法本来就是私法，我们民法规范的法人当然应该就是私法上的分类，诸如国家、国家机关、各级政府等公法人本来就不是私法上的法人，其成立基础、依据的规范、职能、解散等本来就与民法无关。仅仅是因为它们的有些活动涉及市民社会、私法领域，会例外地按照民法上的法人来承担义务或者享有权利，对其准用民法法人的规定即可，没有必要把这种法人作为民法重要的关注点。《德国民法典》第89条即规定，民法上的法人之规定准用于公法人。其实，这也是自罗马法以来大陆法系的传统：罗马法上本无法人之规定，但国家及宗教团体享有财产权利是作为例外来处理的。法国民法典上根本无法人的规定，国家等公法人也可以例外地作为财产的所有权人。
总之，我们只能被动地承认公法人在民法上的主体地位，给予其民法上的原告与被告的资格，其主要职能不在民法。
因此，我们在设计民法典之法人制度时，没有必要刻意地将国家机关、事业单位等这样的法人当做民法上的重要类型去对待，因为它们的成立、使命、运行、解散等等基本上与民法无关。因此，以“营利法人”与“非营利法人”作为基本分类来构建我国民法典之法人制度的基础之科学性就值得怀疑，而以“社团法人与财团法人”作为基本分类来构建我国民法典之法人制度的基础不仅能够更好地反映私法上法人的本质特征，而且更能够有机地容纳我国现存的私法上的法人类型。
第五，以“营利法人与非营利法人”作为基本分类来构建我国民法典之法人制度的基础是否能够与民法的“意思自治”之本质相契合？
如果说到民法的基本特征或者内在特质，最典型的莫过于“意思自治”与“过错归责”原则了，那么，我们就以此为基点来分析法人分类与民法这两个最基本特征的契合问题。
在大陆法系，对法人之合理性的说明理论有很多，其中最有代表性的就是康德、黑格尔、萨维尼等为代表的“理性或者意志理论”了。在康德看来，理性不仅是指人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。道德要求的本质就是理性本身。人类的这种绝对价值，即人的尊严，就是以人所有的这种能力为基础的[8]。按照黑格尔的观点，法律上的人即人格人是一种被规定了内在特质的人，即理性意志的抽象的人，现实世界生活中的人，只有认识到并达到这种纯粹抽象的人的标准时，才是法律上的人，并且才具有意志的自由。[9]受康德哲学强烈影响的萨维尼更是认为：所有的权利，皆因伦理性的内在于个人的自由而存在。因此，人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念契合。并且，两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来：每个人皆是权利能力者[10]。
民法上的意思自治与过错归责原则都是以这种理性人为基础构建出来的制度：人既然是有理性的，他便有能力去独立地创设一种有利于自己的权利义务关系，承认意思自治，就等于承认了人的理性能力。因此，那些尚无理性的人就被排除在意思自治的大门之外，并用一种代理或者监护制度去弥补这种不足。人既然是有理性的，那么他便是可以归责的，即其意志的不良状态就可以被归于责任承担。
在自康德哲学以来形成的“理性—主体—意志”的图式下，这种无理性与意志的团体要成为主体显然存在较大的困难。主体需要有意志，而法人没有意志，所以，在“主体必然是有意志”的公式逼迫人们为法人寻找理性与意志，如何将个人的意志粘贴到法人上去而成为法人的意志，从而为法人的存在提供合理依据，就成为理论急需解决的问题。社团法人与财团法人的分类也就顺理成章了。因为，在社团法人必须有一个“意思机关”或者“决策机关”，从而能够产生意志，成为“自律法人”；而在财团，因无意思机关，其意思必须由外在形成，因此，就成为“他律法人”。但他们都是有意志的，符合作为主体的条件，从而能够适用“意思自治”与“过错归责”原则。
也正是法人的这样一种特征，在传统民法上，使法人与合伙区别开来：法人是有意思机关的或者有外在意思的，而合伙则不同，因为法律强迫要求合伙事务基本上都需要由全体合伙人一致同意，这样一来，合伙人的意思与合伙的意思就难以区分，因此，合伙就不被承认为具有权利能力的主体。而法人因具有意思机关，并实行“少数服从多数”的原则，就使得法人的意志与法人意志是不同的，法人就具有了自己独立的意志。
因此，大陆法系国家将社团法人与财团法人的基本分类作为民法典构建的基础分类，是有理论支撑，而不是随意的。这一点，我们应该充分认识。
第六，从比较法上看，以“营利法人”与“非营利法人”作为基本的分类来构建民法典上的法人制度之基础是否存在具有代表性的立法例？
从比较法的视角看，综观自1804年以来的大陆法系各国或者地区民法典，鲜有以“营利法人”与“非营利法人”作为基本分类来构建民法典的立法例。因当年拿破仑害怕反动势力借助于团体人格的合法途径卷土重来，从而其民法典不给任何团体以合法地位，因此，法国民法典没有法人制度。因而，可以说，法人制度始自《德国民法典》。那么，我们就以《德国民法典》及以降民法典为立法例进行简单的考察。
《德国民法典》第一编（总则）第一章（人）第二节（法人），法人部分共有三目：第一目：社团，第二目财团、第三目公法人。在第一目“社团”中，进一步区分为营利与非营利法人。我国台湾地区民法典采《德国民法典》体例，也将社团法人与财团法人作为构建其民法典的基本分类。其于第一编第二章第二节规定了法人，该节分为三款：第一款是通则，第二款为社团法人，第三款为财团法人。
《瑞士民法典》第一编（人法），第一章为自然人；第二章为法人，在该章中共有三节：第一节为一般规定，第二节为社团法人，第三节为财团法人。
《日本民法典》第一编第二章也是采取德国法的模式，在社团法人与财团法人的分类之下，区分营利与公益法人。而且学者也持同样的观点[11]。
《意大利民法典》第一编第二章采取社团法人与财团法人的基本分类，具体的企业类型则放在第五编中分别规定。
就连被视为欧洲最叛逆的荷兰最新民法典也仍然将社团法人与财团法人的分类作为基本分类来构建其民法典，其第二编也是采取了社团与财团（基金会）的基本分类，辅以股份有限公司与有限责任公司的再分类。
笔者并不认为，境外民法典没有规定的，我们就一定不能规定。但是，我们的祖先告诉我们：“他山之石可以攻玉”，这些国家（地区）的立法例都没有将营利法人与非营利法人的分类作为构建民法典法人制度的基础，这种做法是否具有合理性？其不采取营利法人与非营利法人的分类作为基础的原因与理由是什么？这是值得我们思考和借鉴的。
三、结论
民法典是国家的重要法律典章，关系到国家经济的运行和人民生活，应当特别重视之。而法人制度，不仅关系到人民的结社自由权，也关系到国家的经济发展及财富创造力，兹事体大。通过上面的分析我们看到，民法典中的法人制度采取社团法人与财团法人的基本分类来构建，再在社团法人之下辅以营利与非营利的属类之方法，不仅能够更好地体现民商合一的精神和原则，而且更适合构建民法典中的法人之基本规则，有利于提取公因式，更能够体现法人之组织体的特征，能够更好地契合民法的自治原则与过错归责原则。同时也符合目前比较法上的普遍做法。因此，我国民法典应采取社团法人与财团法人的基本分类作为基础来构建法人制度，而不宜直接采取营利法人与非营利法人的分类方式。
【注释】
[1]参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版，第73-77页；李永军：《民法总论》，中国政法大学出版社2015年版，第104-109页；刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2011年版，第182-189；谭启平主编：《中国民法学》，法律出版社2015年版，第132-133页。
[2][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第829-832页。
[3][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第830页。
[4]尹田：《民法总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第372-373页。
[5]参见《德国民法典》第一编“总则”第一章“人”第二节“法人”，法人部分共有三目：第一目社团、第二目财团、第三目公法人。在第一目“社团”中，进一步区分为营利与非营利法人。而《瑞士民法典》第一编“人法”，第一章为自然人；第二章为法人，在该章中共有三节：第一节为一般规定，第二节为社团法人，第三节为财团法人。
[6][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法总论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第203页。
[7]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第816-820页。
[8]转引自[德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第46页。
[9][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1995年版，第46页。
[10][日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年版，第163页。
[11][日]山本敬三：《民法讲义I》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第296-297页；[日]近江幸治：《民法讲义I》，渠涛译，北京大学出版社2015年版，第84页。