摘要：《侵权责任法》实施前，医疗侵权法律救济处于多种“二元化”的混乱状态。《侵权责任法》的实施后，基本统一了医疗侵权法律救济体系。但《医疗事故处理条例》并未被废止，法院仍有选择适用的权力。当两者对同一医疗侵权问题有不同规定时，不同的选择会对最终侵权的认定产生不同的影响，由此引发关于行政法规对侵权责任认定的影响的讨论。在对样本案例进行梳理后发现，涉案的行政法规主要通过作为责任认定中的违法性要件、侵权诉讼中的判决依据以及影响民事行为效力的认定间接影响侵权的认定等方式对侵权责任的认定产生影响的，这些影响途径引导着责任的承担这一结果。同时，其中与法律规定不一致的部分法规，也面临着清理、修正的命运。
关键词：行政法规；侵权；责任认定
引言
自社会主义市场经济实行以来，政府职能与时俱进地发生着转变，政府不再是事无巨细、无所不包，构建“有限政府”是当下社会对行政权的回应。然而，初级阶段的国情决定了这种转变的不完全到位，行政权的权力行使范围未能实现应有的“有限”。追溯这种现象的法律根源在于对私人活动设置行为标准的行政规范的存在。根据我国《立法法》的相关规定，民事基本法律只能是法律规定的事项，行政规范并无权规定。[1]但在我国行政立法调整民事法律关系却是法律生活中司空见惯的现象。“法律非预期的使用往往会导致法律的异常”。[2]行政法规这种异常的做法给公民的民事权利和义务的正常实现造成了诸多的障碍，影响法制的统一，也给民事立法和法律适用带来不便。[3]为改善这样的局面，明确行政规范在民事领域的界限至关重要。而行政法规处于所有行政规范的最高位阶，侵权纠纷在民事纠纷中有着惊人的发生频率，据此，探讨行政法规对民事侵权责任认定的影响，分析行政法规影响侵权责任的方式和效果，对于明确行政规范在民事领域的法律地位，推动“有限政府”的建立，实现法治社会具有窥斑见豹的意义。
一、问题的提出
《医疗事故处理条例》与《民法通则》之间关于医疗损害赔偿的不同规定导致医疗侵权在司法审判法律适用困难，医疗损害赔偿案件的法律适用也因此曾一度被司法实践界公认为难点。《侵权责任法》的实施虽然统一了医疗侵权的法律适用，但仍存在许多不足。
案例一：原告刘天因患病住院，在被告河南省内乡县人民医院接受治疗过程中呈现持续的植物人状态。经河南省医学会最终鉴定为一级乙等医疗事故。法院在判决中认为“《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉到法院的，参照条例的有关规定办理，因此，本案适用《条例》，而不适用《最高人民法院（关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释）》”。
案例二：黄某某与蓝山县某某医院医疗损害赔偿责任纠纷一案，该案事故发生在《侵权责任法》实施前，而损害后果发生在此法实施后。原告认为该案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条，推定被告蓝山县某某医院承担全部责任，被告却认为适用《医疗事故处理条例》。针对双方适用法律的争议，最后法院根据最高法院对《侵权责任法》溯及力的解释，认定应该适用《侵权责任法》。上诉后，二审法院维持原判。
案例三是《侵权责任法》实施前，医疗损害赔偿案件法律适用二元化的典型反映，区分是否构成医疗事故来适用不同的法律；案例二是《侵权责任法》实施后，对医疗损害案件的法律适用有了明确的指引。[4]然而在该领域中所涉的行政法规并未及时调整，以致实践中还是会出现纠纷双方起诉依据的分歧，难以理解法院所作判决，引起对法律不必要的猜疑。
上述两个案例代表了《医疗事故处理条例》在《侵权责任法》实施前后在医疗侵权领域中的救济状况，同时也反映了行政法规在侵权领域的效力现状。上述法院和当事人的纠结，是由于法律与法规的不协调或不全面而引起的，行政法规本不应规定属于法律保留的侵权事项，但这种理论上的不应却在实践中司空见惯，如此会对主角——侵权责任带来怎样的影响？这种影响又是如何堂而皇之地在侵权领域中产生的？这些问题将在下文中一一得到解决。
二、行政法规在医疗侵权领域的样态
（一）行政法规关于医疗纠纷的规定的历史沿革及现状
医疗侵权纠纷时常可见，但也许在法院的卷宗存档里并不多见。“北京市部分医院和法院的数据和经验表明，通过法院解决的医患纠纷仅仅是全部医患纠纷中的一小部分”。[5]可见，长期以来，医疗侵权纠纷的司法解决并不理想。原因可能纷繁复杂，但总结起来不外乎两个：一是关于医疗侵权纠纷的法律法规不健全，以致纠纷发生时，当事人没有起诉的法律依据；二是诉讼不利，即通过诉讼得到的结果不足以平衡当事人所受损失，所以不愿诉讼。我国社会主义法律体系已经建成，涉及社会领域方方面面，如此只有第二个原因最能解释上述现象。为何会有诉讼不利的出现？首先还得从规范该领域的法律、法规说起。
“1987年之前我国对医疗损害的立法相关规定散见于部分法律、行政法规中，并无统一完善的规定。1987年6月发布的《医疗事故处理办法》标志着我国立法正式对于医疗损害赔偿制度的构建工作开始了相应的探索改进”。[6]这也是医疗侵权救济的曙光之举，几乎成为唯一专门调整医疗侵权领域的法规。但《办法》将医疗事故的范围区分为医疗责任事故与医疗技术事故，排除医疗差错，并规定较低的医疗事故赔偿的数额，带有明显的部门利益痕迹。于是在2002年9月，国务院终于废止《医疗事故处理办法》，重新审视医疗侵权的特殊，并制定颁布了《医疗事故处理条例》，从此《医疗事故处理条例》便成为医疗侵权领域中最强有力的救济。纵然《条例》在解决医疗纠纷时具有专业性、有效性，可《条例》中许多项目仍未改善，具有明显的缺陷，如并未得到提高的赔偿标准，认定范围仍局限在医疗事故。加之关于它越权立法的争议一直存在，前文所举两例便是最好的应证，《条例》在医疗侵权中的权威在争议声中受到挑战。
（二）《侵权责任法》实施前，医疗侵权法律救济状况
《侵权责任法》实施之前，医疗侵权领域主要靠《医疗事故处理条例》以及《民法通则》中零散的规定来维持诉讼的需要。如前所述，《条例》较《办法》有很大的进步，首先它完全摒弃了行政机关处理医疗纠纷的模式，采用当事人协商、民事诉讼并辅以行政调解的方式，使医疗事故纠纷这一民事纠纷回归其本应有的解决方式；其次，《条例》提高了赔偿数额，明确了患者的一些权利；最后，《条例》将医疗事故的范围扩大，鉴定程序也相对合理。[7]虽然《条例》并非专业的基本法，但作为唯一专业的法规，在《民法通则》之外，曾一度作为解决医疗纠纷的依据，在很长一段时间内对医疗侵权领域起重要影响。医疗侵权领域的法律救济已然进入良好的发展阶段。
在2003年1月3日最高法院下发《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下称《通知》），指出：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。随着《通知》将医疗侵权纠纷区分医疗事故与其他医疗损害赔偿，只有被鉴定为医疗事故的医疗侵权案件才能适用《条例》，反之则适用其他法律的规定。[8]这种区分适用可谓牵一发而动全身，引起医疗侵权领域的各种“二元化”。
首先是鉴定模式的二元化。医疗事故赔偿与医疗损害赔偿是两个不同的案由，前者要根据《条例》交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织事故鉴定，后者要根据《民法通则》作司法鉴定。其次是赔偿项目与标准的二元化。[9]对构成医疗事故的，按照《条例》的规定进行赔偿；反之则按照《民法通则》与《最高法院关于人身损害赔偿的解释》进行赔偿。按照《条例》第五十条规定，医疗事故的赔偿项目包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、等十一项，《解释》第十七条关于医疗损害的赔偿则在此之外增加了必要的康复费、护理费、营养费、适当的整容费等四项。通过比较这两个不同的理赔依据可以清楚的看到，适用条例的赔偿数额比适用民法通则和解释的要低。这意味着损害程度严重的得到较低的赔偿，损害较轻的却得到较高赔偿。再者，还会引起案由的二元化。这些二元化不仅增加了法院的办案难度，影响法院正确适用法律，而且还会降低司法救济的权威，影响医患关系的和谐，显然这是一个有违公平公正的现象。《条例》与《民法通则》的此种冲突在给实践带来法律适用的困难的同时，也给新法的出现带来契机。
（三）《侵权责任法》实施后，医疗侵权法律救济状况
为解决上述不正常的冲突现象，更为缓解社会现状中越演越烈的医患矛盾，《侵权责任法》作为一部专门规范医疗损害赔偿的法律应时而现。它统一了医疗损害赔偿的法律适用、赔偿标准，也使诉讼案由统一化，建立统一的医疗损害赔偿法律体系。《侵权责任法》将医疗损害责任规定为三种类型，即医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。这种区分医疗科学过失与医疗伦理过失进行归责，构成了医疗损害责任完整的类型体系。
除了将医疗损害赔偿进行科学化的划分，《侵权责任法》还对医疗损害赔偿责任的归责原则进行了更改。此前，医疗损害赔偿责任的归责原则经历了过错原则、过错推定原则的发展历程，但都无法适应医疗损害纠纷复杂的情况。《侵权责任法》设专章规定医疗损害，同时立法者注意到侵权责任中归责原则的重要性，在立法时充分考虑医疗行为的特殊性，区分不同的情况适用不同的归责原则。[10]即一般情况下适用过错责任原则，如《侵权责任法》第54条之规定，这条是对《医疗事故处理条例》第49条的否定，是否构成医疗事故不再是赔不赔的依据，只要医患双方存在诊疗关系，患者在诊疗活动中遭到损害且医疗机构有过错，医疗机构就须赔偿。[11]特殊情况下适用过错推定原则，如《侵权责任法》第58条的规定；特别案件适用无过错责任原则，如《侵权责任法》第7条、第59条的规定。在侵权责任的认定中，过错要件最为难把握，争议最大，医疗侵权领域的复杂更为这一要件的认定增添障碍。《侵权责任法》这样细致周密的划分，为医疗侵权领域扫清了障碍，从而有利于医疗侵权纠纷的解决。然而，《侵权责任法》实施后，《医疗事故处理条例》并未有相应的修正，仍一如既往地在医疗侵权领域发挥作用。两者是并行不悖还是重演法律冲突的历史。
《侵权责任法》正式颁布实施后，并不采纳《条例》关于医疗事故责任的概念，而是以医疗损害责任取代，这样的做法隔断了它与《条例》之间的关系。虽然它在一定程度上结束了医疗损害赔偿在法律适用方面和赔偿标准方面的“二元”制，在一定程度上能够缓解医患双方的矛盾纠纷、有利于社会的稳定和谐。但是，《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定仅有简单的11个条文，难以囊括纷繁复杂的医患纠纷现状，《侵权责任法》的不足首先表现在无法对医疗损害责任进行鉴定，因为它是实体法，实体法是不应有关于程序的规定的，从而导致医疗损害责任的鉴定制度尚属空白状态。其次，在举证责任上取消了举证责任倒置，除58条的三种法定情形外，将举证责任全然交由患者承担。这会使本就对医疗资讯掌握缺失的患者带来进一步的伤害。再者，并未对医疗损害赔偿责任的赔偿数额或标准作出特别的规定，仅是依照总则的一般规定进行赔偿。这看似公平的统一标准，事实上会加重医疗机构的负担，最终也会由全体患者买单。可见，《侵权责任法》并不能将医疗损害责任完全纳入自身羽翼予以保护，在《侵权责任法》没有涉及之地，法院仍可选择适用《条例》。
（四）行政法规在医疗侵权法律救济体系中的定位
《条例》从作为医疗侵权领域几乎唯一的法律救济，到引起该领域各种二元化问题，到最后即便有《侵权责任法》统一救济也未遭废止，其在医疗侵权领域中的影响足以可见。这种影响的利与弊我们从上文也可知一二。那么，在利与弊的衡量下，该将《条例》置于医疗侵权法律救济体系中何种位置？换言之，行政法规在医疗侵权法律救济体系中的定位应该如何?为对定位的结论找到现实支撑，笔者在北大法宝司法案例来源中选择人民法院案例选作为案例来源，对《侵权责任法》实施前后一年共267件人身损害侵权中的48个涉及行政法规案件进行扫描，发现《侵权责任法》实施前后行政法规在医疗侵权中的适用频率有明显的不同。
表2.4.1：《侵权责任法》实施前，行政法规在医疗侵权案件适用频率表
涉及行政法规的侵权案件 22涉及行政法规的医疗侵权案件 2
行政法规在医疗侵权案件中的适用频率 9%
表2.4.2:《侵权责任法》实施后，行政法规在医疗侵权案件适用频率表
涉及行政法规的侵权案件 26
涉及行政法规的医疗侵权案件 1
行政法规在医疗侵权案件中的适用频率 4%
从上述表格看出，行政法规在医疗侵权案件中的适用频率在《侵权责任法》实施后明显降低。这种下降的暗示是明显的，行政法规在医疗侵权法律救济体系中的定位也许需要重新考虑。
无独有偶，最高人民法院在《条例》制定后不久，便下发了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）（以下简称《通知》），《通知》第一条规定：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗纠纷的案件，诉到法院的，参照条例的有关规定办理”。《条例》在医疗侵权领域的适用标准被降低了，它不再作为医疗纠纷必须适用的法规，而是可参照适用。《条例》适用位阶被下降的结局证实了上述猜想。《侵权责任法》虽然仅是全国人民代表大会常务委员会制定的，但性质仍然是民事基本法，《条例》是行政法规，后者位阶低于前者，不得有与前者原则不一致的规定。且《侵权责任法》既已作为专门规范侵权领域的法律，不应当在医疗侵权领域的法律适用中有所例外，也应作为依据适用。故《条例》在未被废止前作为医疗侵权领域中的法律规范，应当是可以被参照适用，而不应再作为依据。
行政法规为公共利益的需要管理医疗卫生事业的行为既是其职责也是其权力，但不应涉及人身损害赔偿请求权这一基本民事权利，正如《条例》对医疗事故民事责任进行了限制性规定一样。毫无疑问，这是超越宪法和立法法规定的越权之举。这也是为什么最高法院在《条例》制定后不久，对其适用标准异乎寻常的降为“参照”。[12]因此，行政法规不宜再作为医疗侵权救济的法律依据继续适用，而应是可以参照适用的法规。再者，不管是参照也好，依据也罢，行政法规与法律存在冲突以及行政法规越权规定的现象于长远的法治建设而言毫无益处，在以后的立法中行政法规应当在权限范围内作出规定，在符合上位法的原则下“有效运用行政的威慑力”，[13]管理医疗卫生事业，这也是对整个侵权领域的启示。
三、行政法规对侵权责任的认定的影响
行政法规在医疗侵权领域的样态不仅是对医疗侵权领域中行政法规立法的启示，更是对规范其在医疗侵权中的影响的启示。但这些启示不应仅局限于医疗侵权，而应引起对行政法规在整个侵权领域的影响的思考。因此，下文将在此基础上具体讨论行政法规影响侵权责任认定的方式，以及这些方式最终引导的结果。
（一）影响的方式
1.诉讼中作为依据使用
按照《立法法》的规定，侵权责任的认定这一法律保留的民事基本事项只能是由相关的法律作出规定，则在审判中也只能以法律为判决依据，行政法规不应作为人民法院的审判依据。[14]然而行政法规却可以作为侵权责任的认定依据存在，这其中有着怎样的理论支撑。
理论上，行政法规可在民事活动中直接适用的民事法源地位得到认可。最高法院在2009年公布的《裁判文书规定》的第一条、第四条均明确规定了行政法规可直接作为裁判依据。在关于《合同法》的解释中关于合同效力的认定要以法律、法规为依据的条款，承认了行政法规的裁判地位。[15]这些条款说明行政法规在民事活动中的准法律性质，行政法规可以作为裁判依据，也就意味着作为侵权责任认定依据的可能。加之行政法规作为侵权责任的认定依据也是现实所需。在对利益越来越敏感的时代，利益纠纷也在不断升级，法律关于侵权责任的规定并不能涵盖该领域的所有问题。行政法规作为法律的实施者，作为行政规范的代表，管理侵权领域，为侵权行为者设定责任是现阶段不可避免的现象。所以，行政法规作为侵权责任认定的依据是有着强有力的现实与理论依据的。基于上述理由，行政法规顺利成为侵权责任认定的依据。但同时作为依据的行政法规如何对侵权责任的认定产生影响，它与法律的位阶差异该如何协调等问题也随之而来。
2.影响构成要件的认定
在阐释行政法规以违法性要件的地位影响侵权责任的认定前，有必要了解民法领域对侵权责任构成要件的相关理论。侵权责任的构成要件无疑是侵权责任认定的核心要素，而关于侵权责任的构成要件，理论界一直存在“三要件”说和“四要件”说的分歧。三要件说认为侵权责任的构成要件只包括损害事实、因果关系、过错，四要件说则在三要件说的基础上多出一个行为具有违法性这一要件。[16]两种学说争议焦点在于过错要件是否包括了违法性。过错是一个主观要素，具有较大的不确定性，而违法性则是一个客观标准，显然过错是不可能包含违法性的。[17]我国民法理论上也将四要件说视为侵权责任构成要件的通说，即侵权责任的构成必须同时满足违法行为、损害事实、过错、因果关系四个要件。[18]违反涉及侵权领域的行政法规会以怎样的角色进入侵权责任的认定。
《道路交通安全法实施条例》（2004年）第五十条规定的“机动车倒车时，应当查明车后情况，确认安全后倒车。不得在铁路道口、交叉路口、单行路、桥梁、急弯、陡坡或者隧道中倒车。”该条为机动车驾驶者设定了特定的义务，驾驶人违反该义务的行为如果对他人造成损害，必将引起相应侵权责任的产生。《旅行社管理条例》（1996年）第二十二条规定了旅行社组织旅游时应对旅游者所负的各项义务，包括人身安全、财产安全以及保险等内容，旅行社若违反这些义务并使旅行者遭受损失，就会产生旅行社与旅行者之间的侵权法律关系。这些均是行政法规在侵权责任中的体现。在具体案例中，行为人违反行政法规的强制性规定，会被认定主观具有过错。上述法条或是以设定义务的方式阻却侵权、或是以苛责的态度推定侵权，不管是哪种都共同指向行政法规的违反并对他人合法权益造成损害足以导致侵权行为产生，即相当于侵权责任中违法行为要件的满足。由于在我国法院中，在面对行政法规与侵权行为的关系的问题上，对行政法规是作用于侵权行为的违法性要件亦或是过错要件并不加以判断，而违反法规所涉义务是不争的违法行为，因此此时只要侵权因果关系的成立，便可认定侵权行为的成立。[19]虽说如此，但我认为过错纵然有主观过错与客观过错说的区分，但它仍是一个主观性的认定要件，违法性则是客观的，要从行为是否实际违反法律的规定来判断，因此行政法规应当是作用于侵权行为的违法性要件，而非过错要件。
3.影响民事行为效力的认定
据社会公共利益的需要对民事行为规定管制措施。随着行政法规的影响在民事活动的逐步深入，当事人在从事民事活动越来越依赖这些管制规范。而对侵权行为法有直接影响的行政法规，仅限于那些对个人、法人或者其他组织从事社会生活以及市场活动的行为进行禁止、限制、管束、命令的规定。[20]这种影响主要体现在对民事行为效力的影响。
这种对效力的影响主要通过以下形式表现：一、在具体案件中，法院对所提交的材料不予采信，导致材料所欲证明的合法行为不能成立，由此被认定为侵权；二、行政法规直接设定规则，对不符合规则的行为认定为违法，从而引起侵权关系的产生；三、行政法规通过自身内部调整，将原来合法的行为转变为非法行为，引起关于侵权认定的争议。这种影响是行政法规内部调整所引起的，与上述系由行为人自身违法行为导致违法性要件的认定并不同。三种途径共同引导不符行政法规的非法行为会导致侵权的认定这一结论。可见，行政法规是对民事行为效力的认定产生影响，从而间接影响侵权责任的认定。
4.影响的结果
经过以上论述，可以发现这些影响方式都在不约而同的引导着同一个结果：作为违法性要件的行政法规，在因果关系成立时，侵权责任成立；作为判决依据的行政法规，在诉讼最后确定加害行为实施者的责任承担；通过影响行为的合法性，改变行为效力，非法行为方要面临法律的惩罚。将它们按照发生时间的顺序进行排序，就可以得出这样的一种模式：强制性规定的违反——违法性要件的满足——依据适用——责任认定。
仔细观察所有的影响方式不难发现，这些方式的衔接因素在于侵权责任构成要件的违法性要件。行政法规作为行为规范，为行为人设定义务，义务的违反等同于违法要件的成立，而不管这种规范是在医疗侵权中被参照还是在其他侵权领域被依据。这本无不妥，不妥的是要件被认定之后随之而来的后果：行为人违反强制性规定导致违法性要件的满足，法院再用这些强制性规定作为认定行为人侵权的依据，最后责任的承担毫无悬念。行政法规不但行使着管理、规范社会的权力，同时还通过对平等民事主体之间的侵权责任认定的违法性要件发挥作用，进而介入侵权责任的认定。这种做法于公不利司法独立，于私不利公民权利的保障。侵权责任的认定应当是由法院来解决，行政法规可以为管理的需要对侵权领域设定标准或义务，但应当仅仅是限于规范的设定，而不应具体介入。行政法规在以后的立法中应当注意在此原则下规范立法。另外，为避免如医疗侵权领域中不同法律规定适用的困窘与结果的难堪，行政法规关于侵权责任的规定在与基本法的规定有差异时，也应当及时修正，[21]在符合法律的宗旨下，以救济为中心，[22]更好的管理侵权领域。
结语
行政法规对侵权责任定的影响最终也影响自身的规范体系，犹如力的作用与反作用力。“权威的本质要求服从，规则之所以变成人们在一定条件下必须遵守的法律，成为了某种意义上的权威，是因为它们已通过公认的程序被授予了权威”。[23]在法治进程不断加快，立法也越来越趋于专业化的时代，行政法规要想继续维持自己的权威，就要剔除自身不合权限的规定，坚持权责统一。[24]同时这也是建设“有限政府”根本，只有从源头上拒绝“无限”立法，才能最终消灭无限政府的存在，建设法治型“有限政府”。
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（作者系广西壮族自治区兴业县人民法院副院长）