内容提要：WTO争端解决的“规则导向”要求争端当事方准确理解WTO法律规则的逻辑内涵与适用外延，而轰动一时的“稀土案”专家组裁决报告最能说明这一点。该案专家组对所涉规则的适用和解释凸显其持有的自由裁量权，申诉方对中国国内相关措施的非议和建议均渗透至专家组的法律推理过程和裁决结果，而中国的辩护理由和评论意见则显然剥离了WTO相关规则之间的关联。从规范和实证角度，厘清WTO法律规则之间的一致性及其中存在的局限性，澄清WTO法律规则与国际法相关基本理论之间的关系，有助于争端解决中准确理解和选择援用WTO的法律规则。
关键词：稀土案，权利义务平衡，贸易争端解决，法律规则适用
轰动一时的“稀土案”似已尘埃落定。根据WTO专家组和上诉机构的裁定，中国对出口的稀土、钨和钼产品征收出口税、设定出口配额，以及对配额的管理和分配措施均与其在WTO相关规则下的义务及在《中国加入议定书》（下称《议定书》）下的承诺不一致。中国依此且根据与申诉方达成的合理执行期，已取消了稀土产品的出口关税，并正在商谈取消稀土出口配额的措施。
在WTO争端解决的所有程序中，专家组程序可谓承前启后、继往开来，专家组的裁决报告更可谓举足轻重、指点未来。它既包含对争议的事实问题的描述，又包含争端当事方的权益主张及法律依据，还包含专家组的法律适用和法律解释，并成为上诉机构程序决案的根本依据。尽管说WTO争端解决的目的不是为了裁定谁胜谁负，但“稀土案”专家组的裁决报告确实存有诸多萦绕于心的问题：专家组为什么几乎全盘支持申诉方的权利诉求和法律主张?中国对WTO法律规则的认识和适用是否恰当?中国从环境保护的角度采取贸易限制措施是否真就不符合WTO法律规则?在WTO争端解决中是否可以援用国家经济主权理论?专家组对WTO法律规则的解释是否必须将经济学家的理论作为辅助资料?从本质上说，诸如此类问题关乎WTO法律规则的逻辑内涵与适用外延，故而期望从规范和实证角度厘清WTO法律规则之间的一致性及其中存在的局限性澄清WTO法律规则与国际法相关基本理论之间的关系，进而期望有助于在争端解决中准确理解和选择援用WTO的法律规则。
一、“稀土案”专家组的裁量选择
从本案专家组裁决报告的结论看，申诉方所提出的权利主张均得到了支持，包括：其一，裁定中国在运用出口税对稀土、钨和钼产品的限制措施与《议定书》第11.3条不一致；中国不能证明其采取的出口税措施与《1994年GATT》（以下称GATT）第20条“一般例外”下（b）项及该条前言的要求相一致。其二，裁定中国适用的配额措施不能起到保护环境和保护可以用竭的自然资源的作用，与GATT第11.1条不一致，且与《议定书》第1.2条之下所包含的《中国加入工作组报告书》（下称《报告书》）第162和165段下的义务不一致；中国不能证明其配额措施在GATT第20条（g）项下的公正性，也不能证明该措施符合该条前言的要求。其三，裁定中国出口配额的管理和分配措施不符合《议定书》第5.1条的承诺，与《议定书》第1.2条所包含的《报告书》第83（a）（b）（d）段及第84（a）（b）段下的承诺不一致。①专家组给予的这些结论大大伸张了申诉方的权利主张，同时也凸显了其在“向左”或“向右”选择问题上的自由裁量权。
第一，中国对《议定书》相关条款的司法解释请求与专家组的明确拒绝。专家组裁决报告显示，中国在征收出口关税措施的制定和实施方面考虑到其关税减让的承诺和义务，因而提请专家组澄清《议定书》第11.3条和《1994年GATT》之间的关系，期待专家组就有关《议定书》与《报告书》中表述不详尽的相关条款予以澄清，期望今后中国外贸中出现的类似问题能有一个可统一适用的司法解释（文本）。②遗憾的是，专家组一开始就非常委婉而又非常明确地拒绝回答这一问题，继而对中国申辩在这一条款中所包含的“默示权利（silent rights）”主张不予支持，但却明确支持申诉方所认为的在该条款中所包含的“默示义务（silent obligations）”。③
第二，中国对《议定书》相关规则的法律地位的主张与专家组的专家们的理解分歧。该案中，中国主张《议定书》是《1994年GATT》的组成部分，因而中国采取相关限制措施符合GATT第20条下权利义务关系的要求。在这一问题上，专家组的三名专家出现了分歧，焦点集中于对《议定书》第1.2条中“WTO Agreement”的不同理解。有两名专家认为，《议定书》及其所包含的《报告书》的承诺是《WTO协定》即《马拉喀什建立世界贸易组织（WTO）协定》（下称《马拉喀什协定》）的组成部分，与WTO其他所有多边贸易协定处于同样的法律地位，但不是GATT的组成部分；而另有一名专家组认为，《议定书》第1.2条中的“WTO Agreement”不仅包含《马拉喀什协定》，也包括该协定的附件，即多边贸易协定和诸边贸易协定。于是，专家组以2∶1的表决结果否定了中国对“《议定书》第11.3条是GATT的组成部分”的主张。
第三，国际公法解释的习惯规则与专家组援引的经济学家理论。根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第3条的规定，DSB“应依照国际公法解释的习惯规则澄清此类协定的现有条款。”自1995年“美国汽油标准案”以来，“国际公法解释的习惯规则”即指《1969年维也纳条约法公约》第31和第32条。该案专家组再三申明遵循DSU第3条的规定，其对WTO规则的解释不存在法理学上的“从宽解释”或“从严解释”。但令人费解的是，本案专家组援引了美国在其书面评论中提及的来自美国普林斯顿大学的著名经济学教授杰恩·M.格罗斯曼（Gene M.Grossman）关于“作为环境外部性处理方法的出口税”的意见。④尽管《维也纳条约法公约》第31和32条并未提及怎样的学者或专家的理论可以作为解释的辅助资料，但作为国际司法机构，WTO专家组似乎更应该追根溯源、分清步骤，即首先应根据国际法的渊源，选择适用的法律（包括辅助资料），然后才是法律解释。在国际法的渊源中，“最高权威国际公法家学说”可以作为条约解释的辅助资料。⑤但该案专家组援引经济学家的理论进行法律推理显然与此有出入，尽管“文件的解释在某种程度上是一种艺术而不是一种严格的科学”⑥，尽管在理论上和实践中WTO的建立和运行离不开经济学或者国际贸易理论。
此外，对于加拿大作为第三方提出提升相关权利的要求，包括第三方对实质性会议和所有书面材料的“准入权”以及在第二次实质性会议上的口头陈述权等，专家组认为这不符合DSU第10条第2款和第3款的规定，也与专家组以往的工作实践不一致。至此，可以肯定地说，专家组在“向左”或“向右”问题上的选择，本质上都反映了WTO法律规则的逻辑内涵与适用外延。
二、WTO法律规则的逻辑内涵
鉴于国际贸易的内容、事项和发展趋势，由多边贸易体制（GATT/WTO）几十年来达成的法律规则显得庞大而复杂。而“稀土案”专家组裁决报告更充分表明，必须明晰此类法律规则的逻辑内涵，即从WTO体制之外向其内里看，才有可能避免偏离维持权利义务关系平衡的“支点”。
（一）WTO法律规则的根本基础
作为国际经济组织，WTO离不开经济学的支持。国际贸易理论是经济学不可分割的组成部分，它们是对国际贸易产生和发展的理论说明，反映了国际贸易发展的规律性，影响着多边贸易法律规则的生成。从李嘉图的“比较优势说”到赫克歇尔—俄林的“要素禀赋说”，从“需求偏好相似理论”到“产品生产周期理论”，从“国家竞争优势论”到“保护幼稚工业论”、“保护就业论”、“保护公平竞争论”、“国家安全论”等等，⑦人类社会不同发展时期的国际贸易理论指导了国际贸易实践，促进了国际市场的交换行为。而市场交换的结果之一就是通过“讨价还价”达成的用以调整、约束和规范市场行为的多边贸易法律规则。从这个角度看，“稀土案”专家组似乎有理由援引美国或者其他国家的经济学家的学术观点。
WTO是成员在彼此让渡经济主权的条件下产生的，因而它的最大任务就是要尽力维持成员间权利与义务的平衡，专家组的“建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”⑧。在WTO协定内，授权性规则与义务性规则相结合，与此有关的最典型的例证就是例外条款。根据GATT第20条“一般例外”的规定，任何成员倘若为了“保护可以用竭的自然资源”，即可有权采取贸易限制措施，但应“不在情形相同的国家间构成任意的或武断的歧视”，“也不构成对国际贸易的变相限制”。这显然是对成员援用“例外”措施的“三层测试（three-tier test）”，即：采取贸易限制措施的目的（为什么）、采取的贸易限制措施（是什么）、满足援用条款前言的要求（怎么办）。⑨无论是在“海龟案”还是在“原材料案”中，专家组和上诉机构均给出了如此不可动摇的论断。因此说，基于经济学或国际贸易理论，在国际法范围内达成的授权性规则与义务性规则共同构成了WTO法律规则的整体，并由此使“维持成员间权利与义务的平衡”成为WTO法律规则的根本基础。
（二）WTO法律规则之间的一致性
从法律规则体系的形成看，作为GATT的继承者，WTO不仅没有摒弃GATT时期缔约方之间谈判达成的所有法律成果，反而还对GATT中的某些条款通过多边贸易谈判予以进一步具体化，增强了某些条款的可操作性。特别是乌拉圭回合谈判，缔约方就GATT的某些条款在贸易实践中遭遇的突出问题，在原有谈判成果的基础上，达成了更为详细和具体的法律规则，并以新的多边协定表现出来。
从规则规范的内容关系看，WTO将货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权、与贸易有关的投资措施等都纳入其法律框架内，尽管分属于不同的协定，但决不能割裂其间的关系。因WTO宗旨和原则的“统领”（而非调整）作用，在不同的多边协定之间不能厚此薄彼，不能片面强调某一贸易内容或事项的重要性，进而过分关注某个协定而忽视其他规则；所有多边协定及其法律规则都应服从、服务于WTO的宗旨，所有多边协定的适用和实施都应遵循“那些被各成员公认的、具有普遍约束力的、适用于WTO法一切领域的、构成WTO法基础的法律原则”。因而可以认为，在WTO体制内凡与某一具体事项所有有关的法律规则之间都存在某种程度的关联性。
在法律规则的适用上，WTO强调其间的相互补充、相互联系，决不能顾此失彼。尽管“巴菲椰果干”争端刚好遇上多边贸易体制从GATT到WTO的转型和变革，但WTO专家组特别指出多边贸易法律规则的统一性，不能因为WTO取代GATT而否认其间在规则适用上的连续性，也不能割裂具体事项上的法律规则之间的关联。甚至，在规范争端解决程序的DSU之下，针对不同的贸易内容，要求“在DSU的规则和程序与附录2所列特殊或附加规则和程序存在差异时，应以附录2中的特殊或附加规则和程序为准”⑩。
（三）WTO法律规则的局限性
同其他所有法律规则一样，WTO法律规则也具有普遍性和确定性的特征，表现为WTO成员对其遵守或适用的一般共性。然而，在达成此类规则的过程中，WTO成员不可能预见到国际贸易中可能发生的所有事情，从而导致某些法律规则的滞后性，进而使得此类规则本身不可避免地具有局限性。
首先，WTO法律规则具有普遍性的消极作用。作为主权国家或独立关税领土相互间“讨价还价”的产物，WTO法律规则普遍性的消极作用突出表现在其只注意适用对象（WTO成员政府）的一般性而忽视其特殊性。其次，WTO法律规则在正义价值方面存在缺陷。WTO法律规则的正义价值是其最重要的基本价值，但由于达成规则过程中的相互妥协以及在某些方面存在的认识局限性，不可能达到绝对正义或纯粹正义，依据此类规则的法律适用也不一定能完全反映正义。在适用于一般情况时，WTO法律规则当然能产生正义，但在适用于个别情况时，其结果则未必是公正的。此正所谓“法律有时在获得一般正义的同时丧失了个别正义”（11）。最后，WTO法律规则的运用具有局限性。WTO专家组对个案的法律适用，追求的是个案的公正、具体、明确以及可执行的裁决。而WTO法律规则对各种贸易关系和贸易事项共性规定中存在的缺漏与盲区，导致了规则本身的确定性与正在变化着的国际贸易内容和关系不可能一一对应。中国在“稀土案”裁决中处于不利地位，在某种程度上是WTO法律规则局限性相互作用的结果，也是“正义的利己主义”作用的结果（12）。
WTO法律规则的局限性在绝大多数情况下有赖于争端解决机构（DSB）的能动行为来弥补和克服。在争端解决实践中，专家组首先要注重“规则导向”带来的法律效果，但同时，如果为了追求法律效果而机械套用WTO的法律规则，有时可能会得出不公正的结果，由此给争端当事方的权利和利益带来更多的侵蚀和伤害。
三、WTO法律规则的适用外延
“稀土案”专家组裁决报告突出显示，中国的权利诉求与法律主张以及专家组的裁定理由都关系到WTO法律规则适用中的外延问题，即如何从WTO体制之内向外看其法律规则与相关理论之间的关系问题。
（一）WTO法律规则与国家对自然资源的永久主权
作为政府间的国际组织，WTO当然离不开国家主权理论。主权不是一个单一的抽象的概念，它包括经济主权、安全主权、环境主权等诸多内容，且均与国家的利益息息相关。美国在1994年为应否成为WTO成员而在国内开展的“主权大讨论”一方面表明了美国对由其设计和推进的多边贸易体制对国家经济主权侵蚀的敏感和重视，另一方面也确切反映了各主权国家在经济领域的“囚徒困境”——为了达成并获得一些重要的政策结果而不得不放弃或让出某些经济主权（13）。
在“稀土案”中，中国援用国家对自然资源的永久主权理论为其采取的保护措施进行辩护。联合国大会于1962年通过的《关于自然资源之永久主权宣言》确立了各国对其领土内自然资源的永久主权，1974年通过的《各国经济权利和义务宪章》更具体明确了这一主权的内容，即“每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权，包括所有权、使用权和处置权在内，并应自由行使此项主权”。“稀土案”专家组赞同中国所持有的“每一WTO成员可以按照一般国际法并体现在联合国及其他国际文书中国家对自然资源的永久主权原则设计保护政策”的观点，但鉴于此类宣言或宪章并未要求联合国会员国在法律意义上的签署和批准，因而认为，这种主权“不是为某些目的而对自然资源进行管理和控制的一般权利”。（14）
国家经济主权所具有的经济特质，表明它是可以自由转让的。在非垄断条件下，国家经济主权让渡是国际经济发展连续进行中的正常现象，也是多边贸易体制能够建立并得以持续运行的关键所在。WTO成员让渡经济主权也就意味着失去某些经济主权，而失去经济主权则会使WTO这一国际法律机制对其成员的国内法律、法规或政策予以相应干预。但更为重要的是，失去某些经济主权可以使国家从WTO多边贸易协定中找到达成某些国内政策的法律依据，也能使国内某些特殊利益集团通过对国际决策的远距离施压得到在国家层面不可能得到的结果。（15）这一点在“稀土案”中表现得淋漓尽致。
（二）WTO法律规则与稀土市场的国际竞争
在“稀土案”中，中国承认对稀土、钨和钼产品采取征收出口税、设定出口配额等措施，也承认此类限制措施与GATT相关规定不一致。实际上，在稀土出口管制问题上，我国国内舆论曾在一段时期内基本上都导向了“定价权”，认为中国只要掐住了资源的“咽喉”，就会得到对国际稀土市场的定价优势。这显然会使我国稀土产业居于竞争的优势地位，但也有可能走向垄断。实践中，形成垄断的主要原因有三：一是政府对某些行业实行直接控制；二是政府赋予企业在某一行业特许经营权；三是具有高效生产规模的一两家企业即能提供满足全部市场需求的产量。（16）对照这些原因，中国在稀土出口问题上所采取的限制措施似乎带有某种垄断“嫌疑”，这也就不难理解WTO专家组为何援用前文提及的美国经济学家格罗斯曼（Grossman）关于征收出口税影响稀土国际市场竞争的学术观点。
尽管该案专家组报告认定中国稀土出口管制措施与资源保护无关，但中国必须正视国内企业开采稀土和稀土分离的化学过程对环境造成极大破坏。在一个不安宁的国际社会里，如果世界市场经济威胁到国家的生存，国家采取政策的目标应是实现国家生存所必要的一切条件。（17）于是，中国于2011年出台了《关于促进稀土行业健康持续发展的若干意见》，期望通过产业政策、环保措施全面规范国内稀土的生产、消费和出口。2012年，中国政府发布了《中国的稀土状况与政策》白皮书，特别指出我国稀土产业结构不合理，需要给予相应的调整。然而，“稀土案”专家组裁决报告却认为，WTO成员不能为了鼓励或加强另一种产品的市场竞争而限制原有产品的市场竞争，特别是在中国《议定书》已承诺给予其他WTO成员的企业在中国享有贸易权的情形下。
（三）WTO法律规则与“门户开放”政策
从本源上说，WTO法律规则是贸易自由化理论的法律化和制度化的产物。自建立以来，WTO就通过其宗旨、原则和职能以及对多边贸易协定的管理和争端解决来推动全球贸易自由化，尤以在成员之间推行“门户开放”为上策。然而，WTO成员参与国际贸易，都希望其他国家对本国开放市场，都希望在同量的贸易之下获得尽可能多的利益，或者是用尽量少的贸易获得同样多的利益。通常情况下，无论是双边或者多边贸易协定还是各个主权国家所做的对外贸易安排，都直接关涉贸易利益的分配和再分配，各种保护贸易的关税和非关税措施不过是有关各方参与贸易利益的分配和再分配的手段而已。因而，任何WTO成员均可为保护国内市场而采取贸易救济措施，包括反倾销、反补贴和保障措施。
根据GATT第19条和WTO《保障措施协定》，如果一成员因承担义务致使某种进口产品的数量急剧增加（包括绝对增加和相对增加），对国内同类或直接竞争产品的产业造成严重损害或严重损害威胁，该成员即可采取保障限制措施，包括修改减让、取消数量限制等。（18）显然，WTO站在进口成员的角度看到了贸易自由化带来的不良影响及给予相应的解决办法，但对出口成员无论基于何种原因而采取的“自愿出口限制”、“自愿限制安排”或者“有序销售安排”的“灰色区域”却视而不见。在“稀土案”中，如果说中国《议定书》承诺了对所有其他成员的贸易权而不能采取数量限制（包括配额和征收出口税）措施，那么就整个WTO法律规则体系看，专家组是否应该考虑保护中国稀土产品出口的急剧增加带来的利益丧失或减损?或者更进一步地说，针对某种产品出口的急剧增加可否为了使出口成员境内的相关产业免遭严重损害或严重损害威胁而采取“反向保障措施”?
WTO争端解决机构（DSB）之所以“生意兴隆”，其“规则导向”无疑起着决定性的作用。“规则导向”必然关涉WTO法律规则的逻辑内涵与适用外延，更要求“DSB的建议或裁决不能增加也不能减少相关协定所规定的权利和义务”。
由WTO推动的市场经济，显见“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”。“鉴于世界上越来越多的商品和服务以这种或那种方式为适应世界经济的需要而生产，而不仅为满足本国的需求和爱好，生产方面的结构性权力已成为超越国界的社会政治变化的基础，”（19）因而通过“稀土案”专家组裁决报告，中国需要重新思考稀土产业政策对WTO其他成员的影响。在“中国全面深化改革面临体制机制的障碍、利益固化的藩篱、各种思潮的激荡冲击和外部环境的风险挑战”的背景下（20），期望能通过“稀土案”来促进中国对外贸易的立法、司法和行政之间的协调统一。
更为重要的是，当面对生产和销售的“全球价值链”这一新情势时，如果WTO体制运用现有的规则来管理和调整全球贸易关系，则显然会使国际贸易的现状有些失真；（21）如果WTO专家组因此而扩张其自由裁量权，则显然会使裁决结果有失公平。由于专家组裁决报告在WTO争端解决程序中“承上启下”的地位和影响，专家组在进行司法创新的同时还应能够做到司法克制，以提高WTO法律规则适用的效率和效力，进而增强成员对WTO法治的信仰。
注释：
①See WT/DS431/R，paras.8.11-13.
②See WT/DS431/R，para.7.54.
③See WT/DS431/R，paras.7.63-72.
④See WT/DS431/R，paras.7.169 and 178.
⑤详见《国际法院规约》第38条。
⑥[英]安托尼·奥斯特著，江国青译：《现代条约法与实践》，北京：中国人民大学出版社2005年版，第179页。
⑦海闻、P.林德特、王新奎：《国际贸易》，上海：上海人民出版社2003年版，第337-338页。
⑧DSU第3.2、3.3条。
⑨Peter Van den Bossche，The Law and Policy of the World Trade Organization：Text，Cases and Materials，New York：Cambridge University Press，2005，pp.601-614.
⑩DSU第1.2条。
（11）黄丽娟：《论法律的局限性及其克服》，载《学术交流》2006年第8期。
（12）[英]塔拉·史密斯著，王璇等译：《有道德的利己》，北京：华夏出版社2014年版，第136页。
（13）John H.Jackson，The Jurisprudence of GATT and the WTO：Insights on Treaty Law and Economic Relations，Cambridge：Cambridge University Press，2002，pp.379-380.
（14）WT/DS431/R，paras.7.265 and 268.
（15）John H.Jackson，The Jurisprudence of GATT and the WTO：Insights on Treaty Law and Economic Relations，Cambridge：Cambridge University Press，2002，pp.382-383.
（16）[美]爱德华·张伯伦著，周文译：《垄断竞争理论》，北京：华夏出版社2013年版，第146-155页。
（17）[英]苏珊·斯特兰奇著，杨宇光译：《国家与市场》，上海：上海人民出版社2006年版，第185页。
（18）参见WTO《保障措施协定》第2条和第5条。
（19）关于结构性权力的含义和内容，参见[英]苏珊·斯特兰奇著，杨宇光译：《国家与市场》，上海：上海人民出版社2006年版，第25页。
（20）习近平：《切实把思想统一到党的十八届三中全会精神上来》，载《新华文摘》2014年第5期。
（21）See "World Trade Organization：International Trade Statistics：2013"，p.181.