中文关键词：禁止代孕，适当放开血缘传承，终审判决效力，代孕协议
摘要：“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”终审判决生效后，直至今天，判决并未得到执行，究其原因，是保存当事人享有权利的冷冻胚胎的医疗机构拒绝返还，更不会用当代生殖技术为当事人实现代孕的愿望。在国家治理层面上，应当在坚持禁止代孕的原则下，适当放开合理的、确有必要的代孕要求，以满足某些家庭传承后代的愿望。对于本案的生效终审判决，当事人和第三人都应当执行，卫生行政部门以及有关医疗机构应当特事特办，满足本案当事人的合理、合法的传承后代的愿望，不能认定当事人实施主张代孕的行为为违法行为。
全文：
“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”终审判决生效后，对于冷冻胚胎的法律属性和权属的争论，虽然有了发生效力的判决，似乎有了一个结果，但在实际上争论并没有结束，我在有关文章中对此也表明了看法。[1]不过，该终审判决引发的另一个有关生殖的法律问题，即代孕是否合法，讨论更为热烈。这涉及本案的后续法律问题即代孕合法化。就此问题我写本篇文章，说明自己的观点。
一、“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”终审后有关代孕的法律动向
无锡市中级人民法院关于“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”生效终审判决引发的有关代孕合法化的争论，出现了两个值得注意的法律动向。
一是，在中央放开二胎决策之后，立法机关决定修订《计划生育法》。对于卫生部《人工辅助生殖技术管理办法》因遭该案终审判决否定其援引效力的现实，卫生与计划生育委员会利用在向全国人大常委会提出《计划生育法》修正案的机会，加进了禁止代孕的条款，意图改变从国家法律层面以及行政法规层面没有禁止代孕规范的状况，强化禁止代孕的力度。但是，这个修正案一经出台审议，就立即受到舆论和舆情的广泛反对，不论纸媒还是网媒，反对声一片。我也接受了《光明日报》采访，提出了“代孕原则上应当禁止，但在特殊情况下也应当予以照顾”，不应当急急忙忙制定这样的法律规范的反对意见，建议删除该修正案的上述内容。[2]在强大的舆论压力下，立法机关认为这些意见是正确的，在最后通过的修正案中，删除了这一条文，最终没有做出代孕违法的法律规定。这是一次人民群众坚持立法意见的胜利，立法决策反映了人民群众的心声。
二是，在全国人大常委会否定了《计划生育法修正案》有关代孕违法的条款之后，2016年3月14日，卫生与计划生育委员会专门召开了两个会议：一个是代孕的法律问题研讨会，另一个是研究对非法代孕活动
开展专项打击行动的动员会。我参加了前一个会议，对于《计划生育法》修订中否定禁止代孕立法建议的问题，与会专家进行了深入讨论。多数专家的意见是，采取适度灵活的法律政策，原则上禁止，对于确有需要的适当放开，作为特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开禁止代孕的立场，坚持代孕一律违法的态度。不过有一点与会者是有共识的，即禁止代孕，目前确实没有法律和法规层面的规范，原卫生部的规定只是行政规章，不具有限制人民权利的效力，不能作为禁止代孕的法律依据。至于禁止医院开展代孕服务的政策，则只能约束医疗机构和医务人员的行为，不能依此规章限制人民行使权利。至于对代孕进行的集中整治行动，也只能是整治医疗机构，并不在全国范围内具有约束力。
我的看法是，在“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”中，表面上争议的是当事人去世子女遗留的冷冻胚胎继承权或者支配权，但在深层次的问题是，双方当事人力图保持对该冷冻胚胎的支配权，继而在适当时候进行代孕，使双方家庭的血缘关系得以延续。这才是该案争议的实质。不过，无论是在该案的判决上，还是在我们写的文章中，都隐蔽了这个问题，不去明说，而在实质目的上，就是为了通过对冷冻胚胎权属纠纷案的判决，给当事人留下延续血缘、传承后代的机会，而不使争议双方当事人的家庭血缘关系就此终结。因而，由于该案引发代孕是否合法的问题，是题中应有之义，也是在本案结束之后，争议双方当事人必然提出的要求。涉案第三人即鼓楼医院在当事人提出执行判决、医院返还保管的冷冻胚胎的主张时，该医院婉言说明，执行判决只是对争议的冷冻胚胎无限期保存，但坚持不能将其交还当事人监管和处置，因而使当事人无法实现对冷冻胚胎的监管权和处置权，进而无法实现在近期通过代孕繁衍后代的目的。为实现这个作为人类的最基本的繁衍要求，当事人或者申请强制执行生效判决，或者待国家法律明确规定适当放开代孕限制时，才能够实现，对于实现人的最原始的，但也是为民族繁衍后代的基本愿望采取这样的结果，是公平、理性的吗？
二、为什么要适当放开对代孕的禁止性限制
迄今为止，我国法律和行政法规并没有对代孕做出明确的禁止性规定，仅仅是卫生部《人工辅助生殖技术管理办法》第3条关于“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”的规定，以及第22条关于“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）买卖配子、合子、胚胎的；（二）实施代孕技术的；……”的规定。
关于严格禁止代孕的理由，多有不同见解。不过，2015年4月3日国家卫生计生委办公厅等12个单位在《关于印发开展打击代孕专项行动工作方案的通知》[3]中说的比较清楚：一是为维护人民群众健康权益，维护正常计划生育秩序，着力解决代孕突出问题；二是为认真落实国务院领导同志关于打击代孕的系列批示精神；三是净化人类辅助生殖技术服务环境，维护正常的生育秩序，切实维护人民群众健康权益和落实计划生育基本国策。这样的说法是不是有道理？值得研究。如果是打击非法代孕，当然是正当的，但是把所有的代孕都作为非法活动予以打击，则存在严重的法律适用问题，不仅是对人的权利的限制问题，甚至于涉嫌以言代法。事实上，对代孕的强烈需求是世界性的问题。社会发展到今天，由于严重的空气质量恶化、严峻的食品安全、重大的工作压力以及疾病高发等原因，在世界范围内，不孕不育夫妇在育龄夫妇中的比例逐年增高，已经成为全球化的趋势。当今世界范围内，每7对夫妇就有1对夫妇有生殖障碍；我国国内的不孕症占已婚夫妇人数的10%，目前这个数字还在增加。[4]在这样的严峻形势下，医学界发生了生殖技术的革命性进步，代孕技术应运而生，使不孕不育夫妇为血缘传承和繁衍后代的梦想成为了现实，也使国家和民族的传承和延续得到更好的保障。特别是在严重自然灾害中，大量灾民的生育能力受到伤害，子女在灾害中丧生，急切盼望通过代孕生育子女，[5]更说明了适当放开禁止代孕的必要性。
在学说上，批判代孕技术应用的反对之声一直存在。在不同的反对意见中，最重要的理论依据是“子宫工具论”，认为代孕使女性子宫成了生育的容器和机器，“无异于以冷酷的人性和冰冷的科技贬低了人性的价值”。[6]这样的意见显然是片面的。代孕是通过生殖技术手段帮助那些无子宫或子宫有病灶而无法生育，又急切希望做母亲的女性实现她们做母亲的夙愿，以及繁衍后代，传承血缘的人类需求。即使那些为了报酬而代孕的做法，实际上也并非毫无理由，其产生的后果只是血缘关系的确定，以及子女抚养的争议，并非女性因用自己的子宫为他人孕育子女，而使其人格受到侵害，更不是对人格尊严的贬低。代孕之所以屡禁不止，就是因为有善于助人的代孕母亲的存在，只要需求还在，代孕就会以更隐蔽的其他形式出现。[7]在我国汶川地震后，网上就曾经见到过明确表示愿意帮助失去所有孩子的灾民代孕生子的自愿者。[8]这实际上是造福于人类、造福于社会的高尚行为。我国法律之所以没有禁止代孕的规定，而仅仅是行政规章对医疗机构有所限制，也是这样的道理使然。各国立法正在出现由全面禁止代孕向有限度地合法化转变的趋势，我国立法在这个问题上更没有必要作出禁止代孕的规定，应当遵从人民的意愿，更好地保护人民的权利。
在司法实践中，法院关注的不是禁止代孕，而是代孕出生的子女的亲属关系认定问题。如代孕母亲怀胎十月，与孩子相处时间较长，感情基础较厚，子女对母亲依赖性较强，代孕母亲难舍子女而引发纠纷。对此，究竟是否认定孕母为法律意义上的母亲，确实是较大的难题。但这不是否定适当放开代孕禁止的理由，而各地法院由于没有法律和司法解释的规定处于法官对代孕自由裁量状态的事实，正说明在部门规章层面禁止代孕，但是实际上现实生活中存在代孕的现象，需要法律予以解决。故代孕问题仅仅禁止是解决不了问题的。
三、应当采取何种政策对待代孕问题
显然，完全放开代孕政策，使代孕在全国范围内大量展开应用，会出现很大、很多的法律问题，不仅仅是亲属关系的认定不易处理，而且出现大量的非法、商业性的代孕，不法商人借人体牟利，导致伦理混乱，孕母的人格尊严受到损害，损害社会的公共秩序和善良风俗，因而应当予以禁止。
但是，对代孕完全禁止又显然不行，因为社会确实有部分人群存在代孕的需求。例如“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”中，4位当事人面对“绝后”的现实，向法院、向医院恳切求助取得自己子女留下的冷冻胚胎，就是明显的例证。因此，应当采取适当的灵活措施，在禁止代孕的原则下，采取适当放开政策，允许有迫切需求的家庭，能够通过代孕而使血缘关系存续下去，同时也使民族的繁衍得到保障。
综合观察我国学界对代孕问题的基本意见，就是原则禁止、适当放开。[9]这样的法政策是立法机关在审议《计划生育法》修正案时，对是否规定禁止代孕条款所依据的基本思路，同时这也是学者、专家和全国人民的基本见解。对此，必须进行法律论证。[10]我的基本意见如下。
（一）严格界定代孕的概念
代孕原本是一个医学概念，是指将受精卵子或者胚胎植入代孕母亲的子宫，由孕母替他人完成孕育子女的过程。即借腹不借卵而实现现代性代孕目的。[11]其关键技术，是为代孕母亲植入他人的受精卵或者胚胎，精子与卵子在人体外的结合时须实施的人类辅助生殖技术。概而言之，代孕是指这个技术和这个过程。在法律上确定代孕的概念，则是一个亲属法律行为，即委托方将具有合法夫妻关系双方的精子和卵子或者至少有一方的精子或者卵子在体外受精，成为合子或者胚胎后，与代孕母亲双方合意，将受精卵或者胚胎植入孕母体内，由孕母孕育该子女，该子女与孕母不发生亲属关系的亲属法律行为。那种认为妻子同意，丈夫与孕母发生性行为或者不发生性行为，用孕母的卵子受孕并生产的所谓基因型代孕，即借腹又借卵的借腹生子，并不是严格法律意义上的代孕。
（二）适当放开代孕的范围
适当放开代孕政策，最主要的问题是放到什么程度。例如有人主张，一是不孕不育夫妻，二是单身人士，三是同性恋者，等等。事实上，更为有迫切需求的，是“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”中的4位当事人这种类型，以及在自然灾害中丧失子女又丧失生育能力的人群。有的主张不适宜对单身人士和同性恋者放开代孕，事实上他们更有需求，只是目前不适宜开放而已。鉴于亲属传承的实际需求和社会的实际情况，对于代孕的适当放开应当逐步进行，例如首先放开父母死亡遗留了受精卵或者冷冻胚胎其近亲属要求进行代孕的，因自然灾害丧失生育能力的，以及不孕不育夫妻要求进行代孕的。对于单身人士以及同性恋者的代孕要求，可以暂不放开，在进行更深入的调查研究之后再根据实际情况适当放开。
（三）适当放开后代孕法律关系须由法律行为发生
合法范围内的代孕，应当由委托人和被委托人双方合意，经亲属法律行为的缔结而设立代孕关系。其中最为关键之处，是孕母的同意。将女性的身体或者子宫作为商品出租或者借用，显然是对女性人格尊严的侵犯，也是对女性身体权的侵犯，这是非法代孕活动的典型特征。但是，自愿为他人捐助肾脏等身体器官的行为是高尚行为，女性为他人的需求而捐助自己的子宫进行代孕，同样也是高尚行为，当然地阻却违法。试想，如果前述案件的4位老人为传承血缘而公开求助，一定会有女性应征者为其贡献自己的身体、子宫而帮助老人实现延续后代的愿望。这样的行为还不是高尚的行为吗？有何人格尊严的侵害呢？在代孕的亲属法律行为中，应当双方约定相关事宜，包括今后亲属关系的认定等，都须有明确约定。在适当放开代孕之后，政府有关部门应当制定有关代孕的标准化合同文本，规范这种亲属法律行为，且须进行公证，在最大限度内防止发生法律争议。
（四）明确代孕行为的法律后果
符合法律规定的代孕行为，必须是植入孕母身体的合子、胚胎与孕母之间没有任何血缘关系，即卵子不能是孕母所提供，孕母仅仅是用自己的子宫和身体为委托人孕育子女。用孕母的卵子，不论是体外受精还是通过性行为而体内受精，所孕育的子女都不是代孕，都不发生代孕的法律后果。
代孕的法律后果是，孕母与其所孕育、生产的子女不存在亲属关系，即不存在生理学、伦理学意义上亲属关系，也不产生法律意义上的亲属关系。孕母孕育、生产的子女，与其在法律意义上的父和母为婚生子女，发生父母子女关系。
孕母违反代孕协议而主张自己为代孕子女的生母的，属于违约行为，法律不予支持。生母和生父违反代孕协议，否认与代孕子女的亲属关系的，无论其是否为生理学意义上的父或者母，都不能否定其法律意义上的父或者母的地位，存在法律规定的权利义务关系，对代孕子女负有义务。
（五）代孕的批准与监管
代孕对于保障自然人的生育权具有重要价值。在法律规定了适当放开的范围内的代孕，应当有法律规定的严格审批程序和监管程序，以保障在代孕问题上的伦理秩序和社会道德，维护正常的社会秩序。
代孕的批准，应当由省一级人民政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的人民政府主管部门备案。在有需求的家庭提出代孕的申请之后，首先应当由省一级人民政府授权的医疗机构的医学伦理委员会审查，是否符合代孕的条件，孕母是否为自愿进行，是否存在违法的内容。符合条件的，应当准予代孕，向地市一级的人民政府主管部门备案，并确定具体的医院实施代孕医疗行为。
各级地方人民政府的卫生行政主管部门都有权对代孕活动进行监管，发现有违反规定或者违法的代孕行为，应当依法制止，保证代孕活动在法律准许的范围内正常进行。
四、如何对待“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”当事人的合法请求
毫无疑问，在“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”中的4位当事人，主张二审法院判决确定的对其子女遗留的冷冻胚胎的监管权和处置权，请求鼓楼医院返还该冷冻胚胎，无论是否进行代孕，都有合理的需求和正当的依据。对此，应当怎样处理，我的意见如下。
第一，当事人有权依据终审判决主张冷冻胚胎的返还请求权。无锡中级人民法院对本案的终审判决，确定了4位当事人对保存在鼓楼医院的冷冻胚胎享有监管权和处置权。事实上，这个权利界定为通过继承而取得的所有权更为准确，就可以直接依据《物权法》第3章的规定行使物权请求权。退一步说，即使依据终审判决确定的监管权和处置权，在该判决发生法律效力之后，当事人就已经取得了这一权利，而在该判决发生法律效力的当时，鼓楼医院就已经丧失了对其保管的冷冻胚胎的合法占有，成为非法占有，在当事人主张返还原物的请求时，尽管鼓楼医院的拒绝是“婉言”，但是仍然不能改变其非法占有的性质，已经构成侵权行为，依照《侵权责任法》的规定，应当承担返还原物的侵权责任，甚至承担造成当事人精神损害的赔偿责任。对此，鼓楼医院切不要以为自己是该案的第三人而不是被告，且有卫生部的部门规章作为占有的依据，拒绝履行法院发生效力的判决。
第二，鼓楼医院作为义务人拒不返还冷冻胚胎，当事人有权请求人民法院强制执行。应当看到，尽管鼓楼医院并不是本案的被告，而是第三人，但是，当终审判决赋予当事人对冷冻胚胎享有监管权和处置权的时候，鼓楼医院作为第三人，就须受到该判决的约束，成为本案原被告的义务人。该义务人所应承担的义务，就是满足原告和被告对冷冻胚胎行使监管权和处置权的要求。这同样是法定义务，是必须履行的义务，且不予履行之后，要承担必要的法律后果。本案原被告在义务人鼓楼医院不履行义务，拒不返还其保管的冷冻胚胎时，有权请求人民法院强制执行。
第三，在法律没有禁止，只是行政规章禁止规定的情况下，医疗机构应当对本案当事人的代孕请求特例特办。在一个人伦情理胜诉的判决生效之后，卫生行政管理部门与相关的医院，应当满足当事人符合法律和情理的要求，特事特办，尽快实现当事人代孕愿望，能够在有生之年有自己的后代。建议有关卫生行政部门和医疗机构保护人民的基本权利，满足当事人的正当、合法且有生效判决作为基础的诉求，因为他们的愿望是正当的人的需求，没有违反公共秩序和善良风俗。
第四，当事人委托孕母代孕应当符合法律规定。如果医疗机构接受上述意见，对当事人的代孕请求予以接受，关键问题是要委托符合法律规定的代孕者，避免违法行为发生。如果有女性愿意接受委托，为双双失去独生子女而面临血缘传承中断后果的当事人勇于献身，实现当事人有自己后代的愿望，当事人应当与其签订代孕协议，依法实施代孕行为。最应注意者，一是代孕者须自愿而非违反其意志强制进行；二是拒绝营利目的，须出于高尚的援助他人、救危扶困的意图而为之。在代孕协议中，应当明确委托方和受托方的权利义务，明确代孕的法律后果，不得违反法律的规定。
注释：
[1]参见杨立新：“人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题”，载《人民司法》2014年第13期；“一份标志人伦与情理胜诉的民事判决——人的体外胚胎权属争议案二审判决释评”，载《法律适用》2014年第11期。
[2]参见“一禁了之？代孕这事没那么简单”，载《光明日报》2015年12月22日报道。
[3]作出这个通知的国家机关共有12个，分别是国家卫生计生委办公厅、中宣部办公厅、中央综治办秘书室、中央网信办秘书局、工业和信息化部办公厅、公安部办公厅、民政部办公厅、工商总局办公厅、食品药品监管总局办公厅、国家中医药管理局办公室、全军计划生育领导小组办公室和武警部队后勤部卫生部。
[4]杨遂全、钟凯：“从特殊群体生育权看代孕部分合法化”，载《社会科学研究》2012年第3期。
[5]同上注。
[6]转引自韩玮：《妊娠代理孕母的伦理问题研究》，中国协和医科大学2007年硕士学位论文，第9页。
[7]李钢：“‘地下代孕’缘何屡禁不止”，载http：//finance.qq.com/a/20150415/063315.htm，2016年5月3日访问。
[8]同注[5]。
[9]王贵松：“中国代孕规制的模式选择”，载《法制与社会发展》2009年第4期。
[10]对此，王彬副教授的论述比较充分，见“法律论证的伦理立场——以代孕纠纷案为中心”，载《法商研究》2016年第1期。
[11]同注[9]。