摘要：言论自由的法律保护离不开宪法视角，解释宪法需要考虑文本、结构和历史。我国宪法言论自由条款和美国宪法“第一修正案”既相像又有所不同。美国宪法文本没有规定言论自由应承担的宪法义务，但由最高法院划定言论自由的界限；我国宪法文本规定了言论自由及其界限。美国采用“不得立法”模式，禁止立法剥夺，法院可直接援引宪法；我国采用“经由立法”模式，先将宪法言论自由具体化为法律，然后法院援引法律。美国宪法属于“差别保护”，公共言论的保护优于私人言论；我国宪法承认这一区分，但具体化为法律后消除了这一区分。两国宪法均承认人民主权，这为我国言论自由条款的重新解释提供了可能。民法和刑法有关言论的规定应予以重新解释。
关键字：言论自由；第一修正案；诽谤罪；名誉权；公众人物
近年来，言论自由俨然成为吸引公众眼球的社会热点议题。最高人民法院和最高人民检察院2013年专门出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律问题的解释》，试图利用刑罚手段打击和遏止日益严峻的网络谣言。2014年网络红人“秦火火”被判诽谤罪和寻衅滋事罪，成为“两高”司法解释出台后因散布谣言而获罪的第一人，该案入选当年“首都十大网络案件”。[1]2015年，言论自由议题又有了新的变化，网络谣言引发的公诉案件悄然隐退，刑事自诉案件和民事案件迅速登上新闻头条。6月18日，知名教授、《今日说法》常客洪道德教授自诉网络红人、聂树斌案代理律师陈光武诽谤案在北京海淀法院立案。作为法律共同体成员的法学家和律师竟然对薄公堂，出现“法学家告律师”的奇事，不过这恰好为理清和界定言论自由提供了最好的研究素材。[2]6月25日，“打假斗士”方舟子与“前央视著名主持人”崔永元互诉名誉侵权案一审宣判，法庭对双方各打五十大板，判决互相侵权并互负赔偿责任。[3]频频出现的言论自由案件表明，言论自由议题已经成为当下中国不得不面对的公共话题。公众、名人、官员、政府、立法机关和法院也不得不就何为言论自由以及言论自由的保护和限制表明立场，为此有必要将目光对准涉及言论自由的宪法和法律。
本文的主题是言论自由的宪法保护，试图重新理解我国宪法上的言论自由条款，兼与美国宪法言论自由保护作比较。有人常常混淆言论自由的宪法保护和法律保护，以为法律已经规定了言论的范围和界限，法官只需充当“说出法律的嘴巴”、严格依据法律办案即可。其实，宪法保护和法律保护是两回事。一种言论可能会违反法律，但却符合宪法，因为法律存在违宪可能性。应当将宪法精神和原则注入法律解释之中，选择符合宪法的法律解释，而不得径行适用不符合宪法精神的法律。这便是法律解释的合宪性要求。[4]如果尽最大努力仍无法得出符合宪法的解释，那么这一法律就可以被认为是违反宪法的。例如，无论是刑法上的诽谤罪还是民法上的名誉权侵权，均涉及宪法上的言论自由，这些规定保护的法益是人的名誉而非言论自由，它们是对言论自由的限制而非保护。如果它们对言论自由的限制明显不当、显然不合理，无法作出符合宪法的解释，那么这一法律条款就会违宪，不得适用。因为宪法的效力高于法律，应当由宪法控制法律对宪法权利的限制，所谓“限制的限制”，否则法律可能架空宪法。引入宪法批判和解释法律，仍属于宪法教义学的研究。不要忘记，法教义学也允许批判，只不过这种批判是现有法秩序内的批判，不是超越现有法秩序的批判。[5]
我国言论自由的宪法保护，严格地说，是指中国现行宪法对言论自由的保护，而不是美国宪法对中国言论自由的保护。有学者常常不自觉地直接根据美国宪法和言论自由理论分析和解决中国言论自由问题，忘记了中国宪法文本，这是宪法教义学首先要反对的一种倾向。认真对待中国宪法文本，根据中国宪法文本解决中国言论自由问题是宪法教义学的基本立场。我国现行宪法始于1982年，即便从1954年开始算起，也不过一甲子的时间，言论自由的宪法保护仍属初级阶段，当然在今天已经取得巨大成就。
本文从四个方面比较了中美两国言论自由的宪法保护。第一，宪法上的言论自由条款属于“权利法案”还是“基本权利与义务”，即宪法文本自身是否规定了言论自由的限制；第二，言论自由的宪法保护是采用“不得立法”模式，还是采用“经由立法”模式；第三，言论自由的宪法保护属于“差别保护”还是“一体保护”，是否区分公共言论与私人言论并给予不同程度的保护；第四，美国宪法承认人民主权，这是言论自由差别保护的政治基础，我国宪法同样强调人民主权，对我国宪法的重新理解包括“差别保护”的可能性，而且这一可能性也得到我国宪法文本的支持。正是在承认上述三点区别和一点相同的基础之上，本文提出言论自由的双重性——公共性和私人性，根据这一理论重构我国宪法的言论自由条款，并运用于民法上的名誉侵权和刑法上的诽谤罪，为相关法律条款提供新的解释可能性。
成文宪法不仅意味着宪法是成文的，还意味着应当只解释这个文本，而不能从文本之外进行解释。解释始于文本，文本解释具有天然合法性。从文本出发绝不是孤立地看待宪法条款，把宪法条款看作相互分割、没有关联的独立单元，而是假定存在一个完整的规范体系。对于宪法条款的解释需要在宪法整体中进行，这就是宪法的结构解释。正如哲学解释学提出的“解释学循环”——部分只有在整体中才可被把握，而要理解整体又必须理解部分。法哲学家施塔姆勒（Statmmler）的名言更为精道，“一旦有人适用法典的一个条文，他就是在适用这个法典”。[6]宪法解释同样如此，单个宪法条款取决于它所属的宪法整体结构和意义脉络。宪法的解释还离不开历史，因为文字的意义随时间而流变，历史为解释文字提供了新的可能。文本、结构和历史构成解释宪法的基本方法。
一、言论自由属于“权利法案”还是“公民的基本权利和义务”
我国宪法第35条规定，“中华人民共和国公民有言论……自由”。美国宪法“第一修正案”规定，“国会不得立法……剥夺言论自由”。我国宪法第35条类似于美国宪法“第一修正案”吗？初看宪法文本，两部宪法均规定了言论自由，似乎没有区别。但是，文本只是解释的起点，如果对宪法文本进行结构和历史解释，就可以发现两部宪法有关言论自由的条款各有特色，存在精妙的区别。
1982年宪法是以1954年宪法为底本修改的，相比于1975年宪法和1978年宪法，有“焕然一新”的变化。如果把目光对准整部宪法而不是断章取义地看待宪法，就可以发现宪法第35条“只是故事的一部分”。这是耶鲁大学宪法学教授欧文·费斯（Owen Fiss）30年前的一个发现。1985年，也就是现行宪法刚刚颁布3年，他应邀来到我国武汉大学和北京大学进行学术考察。当中国学者自豪地向费斯介绍中国宪法的成就特别是宪法第35条时，他发现中国宪法除了言论自由的规定外，还存在许多义务性规定，这些规定限制了第35条的言论自由。[7]例如，第51条规定“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，此外还有宪法第38条、第53条和第54条。第38条规定，“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。第53条规定，“公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密……尊重社会公德”。第54条规定，“公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”。可以认为，宪法第38条规定的义务是针对公民个人名誉的义务，第53条是针对社会的义务，第54条是针对国家的义务。第51条则是包括言论自由在内所有权利的总体性限制，是“宪法对基本权利活动进行限制的总的原则和标准”，“具有基本权利概括限制条款的性质”。[8]因此，宪法第35条和上述条款结合起来才是一个完整的言论自由规范。与费斯同行的耶鲁大学约瑟夫·戈德斯坦（Joseph Goldstein）教授一语中的，“我们所讲的宪法是‘权利法案’，而不是‘公民的基本权利和义务’”。[9]
美国宪法文本没有明确规定言论自由负有义务，而只是规定“国会不得立法剥夺……言论自由”。对这一条款的恰当解读需要我们穿越时空回到制宪时刻，从宪法诞生的历史寻求答案。本文认为，1776年《独立宣言》、1787年的《原初宪法》（为了将1787年宪法草案和权利法案区分，本文将前者称作原初宪法）和1791年《权利法案》（宪法前十条修正案）是“三位一体”结构。这一结构体现了保障人权、限制公权的宪法精神。美国宪法只规定言论的自由而不规定言论的义务或限制，正是这一宪法精神的体现。
首先，《独立宣言》是自然权利和社会契约理论的现实化。杰斐逊起草的《独立宣言》几乎照搬了洛克的政府理论，将洛克的“生命、自由和财产”改造为“生命、自由和追求幸福”，作为“造物主赋予他们若干不可剥夺的权利”，为了保障这些权利人民才建立政府。《独立宣言》明确了人民和政府之间的社会契约关系，人民拥有天赋人权，政府为保障人权而存在。但是，《独立宣言》在性质上属于对英国政府的血泪控诉书，而不是建国契约。直到1787年的《原初宪法》才将《独立宣言》追求的自然权利和社会契约精神实证化为一部可以操作的宪法，外化为一架可以运转的机器。作为社会契约，宪法的目的是保障人权，而不是要求人民履行义务，只有政府才有义务——保障人权的义务。
其次，《原初宪法》彰显了《独立宣言》的天赋人权和社会契约精神，摒弃世袭的君主政体而采纳共和政体，由人民选举有名望和有德性的官员组成政府进行统治。环顾1787年的世界格局，那一年是乾隆五十二年，英国尚处于乔治三世统治之下，路易十六还是法国国王。美国人能够“摸着石头过河”草创一个只有经过人民同意才可以统治的共和政府的确是一个“奇迹”。即便是共和政府，“宪法之父”麦迪逊依然担忧政府权力过大存在侵犯人民权利之可能性，为此他将孟德斯鸠的三权分立思想作为蓝图构建了权力分立和权力制衡的政府，作为“辅助性的预防措施”。[10]孟德斯鸠是《联邦党人文集》中引用率最高的一位思想家，其分权思想贯穿于宪法文本字里行间。至此我们可以理解为什么汉密尔顿自信地表示根本不需要所谓的权利法案，因为政府本身是人民选举的政府，这一政府拥有的只是人民委托的有限的权力，人民未委托的权力依然保留在人民手中，而且政府权力本身还是分权制衡的，根本不需要权利法案。[11]《原初宪法》的核心是政府组织法，其目的是建立一个有限政府，保障人权而不是规定人民的义务。
最后，《权利法案》是反联邦党人的遗产，是为了保障公民权利、限制联邦政府权力，自然也不会列举人民的义务。《权利法案》总计十条，采用结构解释的方法，可以发现第一修正案、第九修正案和第十修正案构成一个完整的权利声明。第一修正案明确列举国会不得立法侵犯的个人权利，第九修正案规定个人享有的权利不限于前述明确列举的权利还包括未列举权利，第十修正案规定政府的权力仅限于宪法明确列举的而不包括未列举的权力。第九修正案和第十修正案恰好形成鲜明对比：对于个人权利，未列举的仍属个人；对于政府权力，未列举的政府不得拥有。《权利法案》进一步明确了有限政府和保障人权的宪法精神。至此，我们可以理解为什么美国宪法只规定言论自由而未规定其界限，这是从《独立宣言》到《原初宪法》再到《权利法案》一脉相承的人权保障和有限政府精神的结果。
当然，美国也存在对言论自由的限制，只不过这一限制不是宪法明文规定的，而是法院特别是美国联邦最高法院在漫长的释宪过程中解释出来的。《权利法案》1791年通过，但是直到128年后美国联邦最高法院才第一次遇到需要运用宪法上言论自由条款审查国会立法是否违宪的案件，即“申克诉合众国案”，霍姆斯大法官在该案中首次提出“清楚而现实的危险”（a clear and present danger）作为检验言论应否受到惩罚的标准——如果一种言论会导致清楚而现实的危险，那么国会便有权立法对该言论进行惩罚。为了防止法院夸大言论的危险而限制言论，霍姆斯自己在“艾布拉姆诉合众国案”中为这一标准增加了两个限制条件——“迫在眉睫”（imminent）和“刻不容缓”（forthwith）。在具有里程碑意义的“纽约时报诉沙利文案”中，布伦南大法官写道，“对公共事务的辩论应当不受抑制、富有活力、广泛公开”，但是宪法不保护出于“实际恶意或者贸然不顾”的言论。[12]一生坚持言论自由绝对主义的布莱克大法官，尽管反对针对言论自由的任何限制，但是他的立场从来都未能获得联邦最高法院的多数支持，而是常常作为并行意见或异议存在。[13]公允地说，世界各国的言论自由都有限制或界限，只是限制的方式或者手段不同。美国宪法文本没有限制言论自由，并禁止国会剥夺言论自由，但是允许最高法院通过宪法解释划定言论自由的界限。这一区别的背后体现了对宪法、司法和立法之关系的不同理解。
我国宪法的结构包括“序言”、第一章“总纲”、第二章“公民的基本权利和义务”、第三章“国家机构”和第四章“国旗、国徽、首都”。宪法第35条言论自由条款属于第二章“公民的基本权利和义务”。费斯教授和戈德斯坦教授提醒我们，宪法不但规定了言论自由，还包括与言论自由有关的义务性条款，牢记“公民的基本权利和义务”而不是“权利法案”。宪法第38条规定了“不得诽谤”的义务，这是针对言论自由进行的限制。当人们在享受言论自由的时候，不得诽谤他人。一位国内刑法学家文章的标题即是“言论自由的边界：不得诽谤他人”。[14]为什么我国宪法文本既规定言论自由又规定言论自由的宪法限制呢？费斯教授指出，这一方面与中国宪法的社会主义性质相关，另一方面与中国曾经长期处于封建社会有关。[15]的确，许多社会主义国家新制定的宪法不仅规定公民的权利，也规定公民的义务。封建社会强调人民遵守法律的义务，而较少强调人民的权利。此外，从理论基础上看，这种规定与我国法学界坚持“权利义务统一说”，即“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”有一定的相关性。这一理论体现于宪法第33条第4款“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”，也体现于该章的标题“公民的基本权利和义务”。
但是，我们应当思考：宪法义务是否等同于法律义务？公民是否和应当具有宪法义务？我们想当然地把宪法当作普通的法律，从而认为宪法权利与宪法义务是对应的，但是，普通公民违宪应当承担什么责任呢？时至今日，我们还没有看到要求普通公民承担违宪责任的判决。如果说我国的司法实践不鼓励法院引用宪法，那么法院也无法引用宪法判决公民承担违宪责任。
我们应当反思宪法学的基本范畴——宪法权利与宪法义务。本文坚持认为，法学的核心范畴不是“权利和义务”，而是“权利和权力”，权利本位对应的是权力本位而非义务本位。如果以权力为本位，结果必然是义务本位而非权利本位。如果说宪法主要处理的是权利和权力之间的关系，那么法学特别是宪法学应当处理权利和权力之间的关系。历史上，公民不遵守义务或法律的情形并不是主流也不是难题，官员不遵守法律比比皆是。1215年自由大宪章被称作近代法治的开始，是因为最高权力开始受到限制，而不是英国公民的义务少了。人治和法治的区分标准并不是公民是否遵守法律，而是官员是否遵守法律。亚里士多德的经典公式——法治包括两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又本身是制定的良好的法律，应当予以重新解释：法治=良法+官员守法。正是在这个意义上，我们才可以理解为什么富勒把官员服从法律作为“内在道德”中最重要的一个。因此，权利与权力，公民与政府，才是宪法必须处理的两对范畴。尽管法国先有了人权宣言后有宪法（狭义宪法，即政府组织法），美国先有宪法（狭义宪法，即政府组织法）后有权利法案，但是两国宪法（广义宪法，包括政府组织法和公民权利）处理的是权利和权力，而非权利和义务。各国宪法研究的主流也是宪法权利，而非宪法义务。因此，宪法义务不是宪法学的核心范畴。我国宪法尽管规定了宪法义务，但是实践中并没有法院判决公民因违宪而承担违宪责任，从而公民的宪法义务更多属于道义责任而非法律责任。[16]
中美两国有关言论自由的规定还与对宪法的理解有关。美国宪法的核心是限权宪法，只有政府才是基本权利的义务主体，个人没有资格违宪。[17]如果把宪法理解为限制政府、保障人权的“公法”，那么，宪法没有必要规定言论自由的限制性条款，公民可以违法但不会违宪。如果把宪法理解为“母法”，法律必须依据宪法的规定而予以具体化，那么，宪法必须规定某些宪法义务，否则法律义务成为无源之水、无本之木。但是，可以发现，我国宪法并没有规定所有的法律义务，而只是规定了某些义务而且也没有规定违反这些宪法义务的违宪责任。从这个意义上说，尽管我国宪法言论自由条款包括了费斯教授所讲的宪法义务。但是，这些条款的意义是为立法机关制定法律限制言论自由提供宪法依据，而不是直接适用于公民行为。
二、“不得立法”保护还是“经由立法”保护
所谓“不得立法”（make no law）保护，是指立法机关不得立法剥夺公民的言论自由，法院可以直接援引宪法保护公民的言论自由，甚至可以宣布剥夺言论自由的立法因违反宪法而无效。“经由立法”保护，是指立法机关根据宪法制定法律从而保护言论自由，法院不得直接援引宪法保护言论自由，而必须引用立法机关的法律。
美国宪法“第一修正案”规定，“国会不得立法（Congress shall make no law）剥夺……言论自由”。这里采用了一种特别的表达方式——不是从正面规定公民享有言论自由，而是从反面禁止国会剥夺言论自由。仅仅宣示自由是不够的，更要防范最容易侵犯自由的主体。这一表达方式反映了立宪者对国会的不信任。值得注意的是，根据美国宪法第1条第2款和第3款的规定，众议院由各州人民选举产生、参议院由各州议会选举产生，既然组成国会的众议院和参议均由选举产生，为什么国会还是得不到立宪者的信任？
第一，美国人对英国议会滥用权力的记忆深刻。美国建国史权威戈登·伍德（Gordon Wood）的研究表明，独立战争之前的美国，比18世纪任何地方的人们更加自由，更少受到封建与君主制沉重的束缚，他们似乎没有闹独立的理由和动力，但是他们竟然还要闹独立，这是因为他们信奉“无代表不纳税”。[18]英国议会不经过殖民地人民的同意，一次次对殖民地征税，引发殖民地人民的不满情绪。1773年，当英国议会颁布《茶叶税法》，人民的愤怒终于喷涌而出，波士顿倾茶事件发生，独立战争来临。
第二，选举不等于无条件的信任。汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇里最清晰地表达了这一观点。议员不过是人民的代表，而不是人民本身。如果认为国会可以通过违反宪法的立法，“则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民”。[19]宪法是人民意志的体现，法律是人民代表意志的体现。人民意志高于人民代表意志，宪法高于法律，国会自然不能制定剥夺人民宪法权利的法律。在行使选举权之后，人民依然是主权者，拥有对人民代表的控制权，否则，人民只有在选举的时候才是主权者。
第三，“第一修正案”禁止国会立法权，也是反联邦党人斗争的结果。如果说“原初宪法”是联邦党人的政治遗产，那么可以说，“权利法案”是反联邦党人的政治遗产。联邦党人的首要目的是建立一个强大的联邦政府，反联邦党人则担忧强大的联邦政府可能侵犯州权和个人权利。反联邦党人要求各州拒绝批准“原初宪法”，除非增加“权利法案”作为完整宪法的一部分。麦迪逊最初拒绝增加“权利法案”，在杰斐逊的建议下，终于同意增加“权利法案”作为宪法前十条修正案。前十条修正案体现的是反联邦党人的主张——限制联邦政府的权力，所以规定“国会不得立法”，但未规定州议会不得立法。直到内战后通过第十四修正案，州的立法才开始受到第一修正案的约束。反联邦党人的担心并不是多余的，1798年7月4日，联邦党人为了在总统大选前阻止杰斐逊为首的共和党人，只花了10天时间就通过了《反煽动叛乱法》，禁止散布蔑视和丑化联邦政府或总统的言论。吊诡的是，联邦党人搬起石头砸了自己的脚，该法激起了人民的强烈愤怒，联邦党人不但失去总统宝座，还失去国会两院控制权，从此一蹶不振，消失在历史长河中。[20]
美国法院是宪法的守护者，也是言论自由的守护者，可以直接援引宪法保护公民的言论自由。如果立法机关的立法剥夺了言论自由，法院可以行使违宪审查权，宣布法律违宪而无效。立法机关自己是没有动力和意愿消除自己制定的法律，所以，最好由司法机关行使宣布法律违宪的权力。另一方面，司法机关是三个权力里面最弱的部门，必须公正才能获得尊重。因此，司法机关最有资格解释宪法。此外，由于议员有再次当选的意愿，所以为了满足选民的一时意愿而可能剥夺言论自由，法官没有选举的压力，只要行为正当即可终身任职。因此，立法常常追求短期后果，有可能侵犯言论自由；而法院追求宪法长久价值，是言论自由的守护者。
在美国言论自由历史上，最初很少有案件进入联邦最高法院的视野。直到“第一修正案”通过一个世纪之后，最高法院才面临言论自由的保护范围和限制案件。1917年，美国加入第一次世界大战，国会制定《防治间谍法》，将发表“反战言论”和“蓄意妨碍政府征兵”作为犯罪行为处理。霍姆斯大法官在1919年的“申克诉合众国案”中首次提出“清楚而现实的危险”标准，主张国会有权立法禁止此种言论。霍姆斯和联邦最高法院的判决遭到了学术界的批评和质疑。1919年10月的“艾布拉姆斯诉合众国案”为霍姆斯大法官改变立场提供了机会，他对自己提出的“清楚而现实的危险”标准增加了两个重要的限定性条件——“迫在眉睫”和“刻不容缓”，转而支持原告的言论自由，但是联邦最高法院中的多数依然坚持原来的标准。到了1931年，联邦最高法院终于改变立场，在“尼尔诉明尼苏达州案”中判决言论自由一方获胜。从此之后，言论自由在联邦最高法院屡次得到维护。最高法院真正成为言论自由的守护者。
我国宪法权利保护采用的是“经由立法”的方式，宪法有关宪法权利的规定只有具体化为法律后才可被法院援引和适用。这意味着立法机关有根据宪法权利进行具体化立法的义务，也意味着法院只能援引法律而无法直接援引宪法保护宪法权利。2001年，齐玉苓诉陈晓琪侵犯宪法上受教育权案被称为我国“宪法司法化第一案”，最高法院专门出台《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利应承担民事责任的批复》，允许法院援引宪法保护公民的受教育权。这一批复引发了国内法学界有关宪法司法适用的热烈争论。但是，2008年12月18日，最高法院发布《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，宣告该司法解释“已停止适用”。这表明我国法院依然无权直接援引宪法保护公民的宪法权利。
我国法院之所以无权直接援引宪法保护公民宪法权利，是因为宪法的政治性和原则性。宪法规定的是一个国家最重要的内容，特别是有关国体和政体的规定具有根本性，法院不能予以司法适用；宪法规范与法律规范相比，具有原则性和概括性，常常未规定宪法规范的法律后果，所以难以直接适用，只有经过具体化为法律，法院引用法律予以适用和保护。[21]例如，我国宪法35条除了规定言论自由外，还规定了“集会、游行和示威的自由”，为了保障这些自由，全国人大常委会通过《中华人民共和国集会游行示威法》。法院可以通过援引该法保护公民集会游行和示威的自由。但是，我国现在还未制定言论自由法或者新闻自由法，我国在言论自由保护方面还有很多工作要做。据新闻立法参与者孙旭培回顾，新闻立法之路已经走了30年，但是新闻立法是我国最困难也是最需要的立法，亟待全国人大早日将新闻立法纳入立法规划。[22]
宪法权利的“经由立法”保护模式存在固有的难题。第一，如果宪法权利只有通过具体化为法律才可以得到保护，那么，一旦立法机关不作为，未将宪法上的自由具体化为法律，该自由就难以获得保护。受教育权是一个典型的例子，备受瞩目的“宪法司法化”第一案——齐玉苓案件——就是因为宪法上规定的受教育权未在民法中具体化，所以需要援引宪法予以保护。一言以蔽之，除非宪法权利已具体化为法律权利，否则宪法上的权利将无法被法院保护。也许，这也可以说明为什么司法实践中当事人很少援引宪法上的言论自由为自己的诽谤行为辩护。
第二，立法机关即便制定了言论自由法或新闻自由法，也有可能在制定的过程中对宪法上的言论自由作出过分限制，实质上剥夺了言论自由。言论自由作为宪法上的基本自由，属于法律保留的领域。只有制定法律才可以进行规范和保护，但不等于说只要立法机关制定法律即符合宪法。立法机关还应当按照比例原则制定言论自由法，不能过分限制公民的言论自由。我国立法上的“科学立法”可以作为比例原则的文本依据。立法法为审查行政法规以下的法律文件提供了审查机制，但是未明确规定是否可以要求或建议全国人大常委会审查法律。根据宪法第62条的规定，全国人大可以改变或撤销全国人大常委会不适当的决定，这为全国人大审查全国人大常委会的法律提供了宪法依据。但是，全国人大自己的立法从宪法上看没有其他主体可以审查。而且，全国人大依据宪法还拥有修改宪法的权力。因此，有学者认为全国人大自己的立法是不可能违宪的，因为它可以修改宪法。[23]事实上，作为修改宪法的全国人大并不等同于拥有立法权的全国人大，因为修改宪法的程序比制定法律的程序更加严格，即便可以制定法律也有可能达不到修改宪法的条件。为了解决全国人大立法可能违反宪法无法被纠正的难题，法学界日益关注宪法监督制度的启动。也许将来在全国人大下设宪法委员会审查全国人大的立法是一个可行的选择。1982年宪法修改过程中，曾经对设立宪法委员会进行过慎重讨论但未建立，今天的条件要比当时更加成熟。[24]如果有了这一宪法监督机制，言论自由可以更好地受到宪法保护，避免立法机关侵犯言论自由。
第三，立法机关如果懈怠立法，有可能出现行政机关僭越立法权的情形。行政法规和地方性法规及规章等都不能限制和剥夺言论自由。我国立法法规定的备案审查制度为全国人大常委会撤销违反法律的行政法规和地方性法规提供了救济途径。但是，从孙志刚案件以来，备案审查制度还未出现撤销行政法规的事例。只有激活立法法规定的备案审查制度，言论自由的法律保留才可以真正实现。
综上，我国对宪法上言论自由采取的是“经由立法”的保护模式，言论自由只有具体化为法律才会得到保护。如果坚决落实和完善我国的宪法监督制度、备案审查制度、法律保留原则和比例原则，我国“经由立法”的保护方式完全可以比肩美国“不得立法”方式。鉴于我国还未制定言论自由法或新闻自由法，本文建议全国人大尽快启动相关立法工作，当然这一立法应当符合比例原则和宪法精神，不得过分限制宪法上的言论自由。同时，全国人大常委会应当根据立法法的规定，及时撤销可能与宪法言论自由相抵触的行政法规、地方性法规，国务院应当及时撤销或变更与言论自由相抵触的部门规章和地方政府规章。
三、 “差别保护”还是“一体保护”
以宪法和法律是否将言论区分为不同性质并予以差别对待为标准，可将言论自由的保护模式划分为“差别保护”模式和“一体保护”模式。“差别保护”是指，将言论区分为公共言论和私人言论并予以差别保护，对公共言论予以更高程度的保护。“一体保护”是指，不区分公共言论和私人言论，也不区分针对官员的言论和针对公民的言论，而是对所有的言论一视同仁。美国宪法对言论自由的保护属于“差别保护”模式，我国宪法和法律对言论自由的保护属于“一体保护”模式。
美国宪法，从文本视角来看，只是抽象和概括地规定国会不得立法剥夺言论自由，并没有明确规定何谓言论自由，也未区分言论的性质并予以不同程度的保护。但是，由于美国联邦最高法院大法官拥有宪法解释权，大法官可以根据社会变迁对宪法进行创造性解释，他们说第一修正案是什么，第一修正案就是什么。结果，美国宪法发展出公共言论和私人言论或针对官员和针对公民之言论的区分，并对公共言论或针对官员的言论提供更高标准的保护。1964年的“纽约时报诉沙利文案”第一次做出了这一区分，成为美国言论自由发展史上的里程碑。
此案发生在美国民权运动时期。民权运动领袖马丁·路德·金通过发起善良违法运动揭露南方的种族歧视，抵制种族歧视法律。为了声援金的抗议活动，纽约时报刊发了一则社论性广告，描述了发生在南方的种族歧视行为。但是，广告在事实描述方面与真相有所出入，例如，广告说金被逮捕的次数是七次，实际是四次；广告说警察封锁食堂逼迫学生就范，但警察并未封锁食堂。广告还指出，蒙哥马利警方处置不当，玩忽职守。警察局长沙利文看到这则广告怒不可遏，愤而起诉纽约时报诽谤并索赔50万美元。根据亚拉巴马州法的规定，第一，涉嫌诽谤的出版物承担举证责任；第二，推定损害存在，无需证明实际损害；第三，推定出版商有错，不需考虑其是否存在主观故意。沙利文局长自认为胜券在握，他希望通过这次行动狠狠打击纽约时报对南方种族歧视法律的批评声音，杀鸡骇猴，封住所有批评者的嘴巴。由于纽约时报的广告存在事实出入，属于诽谤言论，因此问题来了：违反州法的诽谤言论是否受到宪法的保护。此前，诽谤言论被认为在宪法保护范围之外。今天，结果会有所不同吗？是的。联邦最高法院开创性地做出了有利于言论自由的历史性判决。布伦南大法官撰写的法庭意见第一次系统阐述了宪法对言论的差别保护原则。他指出：该案涉及到的是关于公共事务的言论，“对公共事务的辩论应当不受抑制、充满活力并广泛公开”；错误言论不可避免，必须获得“呼吸空间”；因此，宪法禁止政府官员因针对他的职务行为进行的诽谤提出损害赔偿，除非他能证明：被告的虚假陈述确有恶意、故意为之或者不管不顾，罔顾真相。[25]
布伦南还将压制批评官员的州法等同于1798年的《反煽动叛乱法》，并宣布166年前的法案因违反宪法而无效。这是对美国宪法第一修正案之核心意义的完整阐述。宪法保护的不是对政府官员的赞美，而是对政府官员职务行为的批评甚至错误批评。从人性角度看，所有的人都喜欢被赞美而不喜欢被批评，官员也不例外。如果言论自由的意义是只允许赞美之词，那么，言论自由毫无意义。官员容忍批评的尺度才是言论自由高低的标准。一个只听进去赞美听不得批评的官员一定不是良好的官员，一个只允许赞美而禁止批评的法律一定不是良好的法律。布伦南的判决针对的是公共事务和针对官员的言论，我们可以将其称作公共言论，对这类言论宪法要格外保护，给予更高程度地保护；从举证责任上看，官员要证明被告存在实际恶意或者罔顾真相，而不是由被告证明自己出于善意。这一意见可以称作“沙利文标准”，它改变了美国各州有关诽谤的法律，将诽谤案件宪法化，从而为公共事务的辩论创造了宽松的环境。后来，“沙利文标准”更加泛化，从政府官员扩展到公众人物，包括体育明星和影视明星以及主动卷入公共事务讨论的人，可称之为“公众人物”原则。当然，联邦最高法院的这一扩张并非毫无争议，毕竟，明星不同于官员，对明星行为的批评不能等同于对官员行为的批评。
我国宪法第35条抽象和概括地规定了公民享有言论自由，没有区分公共言论和私人言论。第38条规定“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。如果第38条的“公民”是指包括官员在内所有具有中华人民共和国国籍的人，那么，该条款就没有区分针对官员的言论和针对普通公民的言论并给予不同的保护。宪法第41条第1款规定“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。这一条款似乎区分了官员和公民，但是具有模糊性。从但书来看，“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”限制的是分号前面一段还是后面一段呢？如果但书既限制前面一段也限制后面一段，那么41条和38条之间就没有区别，无论对国家机关工作人员还是公民都不得诬告陷害，不存在区别对待。如果只是限制后面一段，那么，批评和建议权就没有但书，也许可以将这一权利解释为绝对性权利，存在这种解释可能性。[26]
本文认为，宪法之所以分别在第35条和第41条规定了言论自由和对官员的批评建议权，就是因为官员不同于公民，对批评官员的言论予以更高程度的保护。宪法是承认两种言论的划分并进行差别保护的。但是，当宪法具体化为刑法和民法后，这一区分消失了。例如，刑法第246条规定了诽谤罪，指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。该条没有区分针对官员的诽谤和针对普通公民的诽谤，也没有要求涉及官员的诽谤言论进行更高标准的保护，而是将官员置于和公民相同的标准。批评建议权是宪法性权利，但是批评建议的尺度在哪里却没有严格的界定。批评者是否一定掌握了所有真相才可以批评？谁又有可能确信自己完全掌握真相？即便自己认为掌握了真相法院会采信吗？所有这些问题都需要我们反思。言论自由的重要意义恐怕不是保护人们说正确的话，而是允许人们说自己不那么确信的话，甚至是错误的话。否则，必然带来自我审查和“寒蝉效应”——谁都不敢说话，道路以目，或者只说违心的假话。由于官员行使的是公权力，人民有权对官员的职务行为进行批评和建议，而批评几乎意味着官员的名誉受到侵犯。因此，为了宽容和鼓励人民监督官员的职务行为，应当对批评言论给予更高程度的保障，可以考虑提高入罪标准。民法通则对名誉权的保护，同样没有考虑宪法第41条的规定，也没有区分官员名誉和公民名誉的区别。最高人民法院1998年发布了《关于审理名誉权案件若干问题的解释》，在名誉权和言论自由的保护上似乎开始倾向于言论自由，“公民依法向有关部门检举、控告他人的违法违纪行为，他人以检举、控告侵害其名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。如果借检举、控告之名侮辱、诽谤他人，造成他人名誉损害，当事人以其名誉权受到侵害向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。”但是，这一条款同样未区分官员名誉和公民名誉，对诽谤官员和诽谤公民仍予以同等保护而非差别保护。
四、异中有同：人民主权
前文分析了中美两国言论自由宪法保护的三点区别，留给读者的印象似乎是：这是两部完全不同的宪法，就如同两条永远无法交叉的平行线。其实，这一印象是初步的、表面的，也是一个误解。尽管中美两国言论自由宪法保护的具体机制和模式有所不同，但是两国宪法在言论自由的政治基础上存在根本的共识：两部宪法都承认人民主权——国家的一切权力属于人民。美国的《独立宣言》、《原初宪法》和《权利法案》，自始至终承认国家的合法性来自于人民的同意，国家的权力来自人民的授予。我国宪法序言和正文以国家权力属于人民为红线，将总纲、公民的基本权利和义务以及政府机构的组织等连接成为一个完整的宪法结构，特别是宪法第2条明确规定国家的一切权力属于人民。既然权力属于人民，政府建立在人民的同意之上，那么人民的言论自由就应当得到宪法的充分保护，包括立法机关、行政机关和司法机关在内的所有国家机关均不得侵犯宪法上的言论自由。立法机关有义务积极立法保护言论自由，法院也应遵循宪法保护言论自由的精神适用法律。当立法机关制定法律限制宪法上言论自由的时候必须遵循科学立法、民主立法原则，不得过分限制言论自由，否则立法机关的立法涉嫌违宪。
美国《独立宣言》完全接受了洛克的自然权利和政府理论，承认人民拥有自然权利，政府存在的目的是保障人民的自然权利。《独立宣言》的作者杰斐逊不但继承了洛克，还超越了洛克，他比洛克更加珍视人民的言论自由，将言论自由作为政府存在的前提和监督者。在致爱德华·卡林顿的信中，他写到“如果让我来决定，到底应该有政府而没有报纸，还是应该有报纸而没有政府，我将毫不犹豫地选择后者”。[27]这句耳熟能详的话表明，政府的合法性来自人民的同意，只有人民了解有关统治的各类信息，人民才有可能选择信任的政府官员并撤换不负责任的政府官员；而且，言论自由是人民监督政府的重要手段，只有充分的言论自由才能防止政府腐败、作恶。当杰斐逊得知1787年美国宪法草案缺少一个包括言论自由在内的权利法案之时，他立刻写信给麦迪逊，明确指出这是宪法草案最大的遗憾，他建议麦迪逊增补权利法案，甚至还提议各州延缓批准宪法草案直至增补权利法案。杰斐逊自己还是1798年联邦党人炮制《反煽动叛乱法》的“受害者”，该法不允许人民批评总统和国会但允许批评副总统，而时任副总统就是杰斐逊。1800年杰斐逊当选总统、联邦党人惨败，这标志着人民选择了杰斐逊和言论自由。杰斐逊不但理论上支持人民的言论自由，当他成为总统后在行动上依然支持言论自由。他时常成为新闻嘲讽和讽刺的靶子，对此他也非常恼火，但是他并没有制定或实施诽谤立法以保护自己，而是号召人民做一个实验：看看一个廉洁的、依据宪法行事的政府，是否能被虚假和诽谤贬低。结果表明，廉洁的、法治的政府从来不害怕言论自由，也不害怕批评。[28]
麦迪逊根据杰斐逊的建议，起草了宪法前十条修正案作为“权利法案”。从宪法结构来看，第一、第九和第十修正案最直接地反映了人民和政府之间的关系。这三个条款的核心意旨是：人民拥有权利，政府权力有限。所以，宪法从性质上看属于“限权宪法”:限制联邦权力，保障人民权利。政府权力必须宪法明确授权才可行使，人民权利即使未明确列举仍属人民。联邦党人1798年制定的《反煽动叛乱法》恰好违反了“限权宪法”，激起了麦迪逊的怒火，他起草“弗吉尼亚决议”抗议联邦党人的违宪行为。麦迪逊指出：《反煽动叛乱法》行使的是联邦宪法未明确授予的权力、是第一修正案明确禁止的权力，应当引起普遍的警觉；它剥夺了人民自由审查公众人物和公共政策的权利，而这一权利是所有其他权利的唯一守护者。[29]
杰斐逊和麦迪逊属于建国一代，如果说立宪者为美国宪法种下了保护言论自由的种子，那么这颗种子随着联邦最高法院的宪法解释茁壮成长。1964年的“纽约时报诉沙利文案”是言论自由成长史上的里程碑。布伦南大法官撰写的多数意见，除了援引杰斐逊和麦迪逊对《反煽动叛乱法》的谴责，宣布这部166年前的法律因侵犯言论自由而违宪外，还吸收了教育家米克尔约翰（Meiklejohn）的言论自由思想。米克尔约翰主张，人民根据自己的意志创造了政府，根据宪法赋予政府有限权力，同时保留了部分权力，第一修正案就是人们保留的权力，这些权力具有“统治意义”，它们有关公共权力和政府责任，而与私人权利无关。公共事务领域的言论自由是绝对的。“公共议题的公共讨论以及信息和意见的传播对那些议题的影响必须有不被剥夺的自由。”[30]可以发现，米克尔约翰这句有关公共言论的表述和布伦南大法官有关公共辩论的表述几乎具有相同的意义。在米克尔约翰看来，言论可以分为两类：公共言论与统治事务有关，受第一修正案的绝对保护，不得立法剥夺；私人言论则与统治事务无关，不受第一修正案保护，而受第五修正案保护，可以通过正当程序立法剥夺。[31]本文将杰斐逊、麦迪逊、米克尔约翰和布伦南有关人民、政府与言论自由的观点称作言论自由共和主义——强调人民的自我统治和公共辩论的民主保障功能。
我国宪法比美国宪法更加明确和真实地强调人民主权。1982宪法序言回顾了20世纪中国发生的伟大历史变革，尤其是1949年新中国的成立，从此以后“中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。宪法第1条将我国定位于人民民主专政的社会主义国家。第2条规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”。人民代表大会是人民行使国家权力的机关，政府要对人民代表大会负责并报告工作。除了通过人民代表大会行使权力之外，人民还可以通过多种途径参与国家事务的管理，其中就包括行使言论自由，对公共事务进行辩论。如果说人大代表在人大会议期间可以就公共事务畅所欲言拥有言论免责权；那么，人民自己当然可以就公共事务进行辩论并拥有言论免责权。人大代表拥有的言论免责权来源于人民拥有的言论免责权，如果人民自己没有言论免责权，人民怎么可能将自己没有的权力授权给人大代表呢？公共事务之内，人民的言论自由应当广泛公开；公共事务之外，人民的言论自由可以受到法律的限制。但是，人民的地位高于人大代表，宪法的效力高于法律，因此，法律对私人言论的规范和限制不得逾越宪法的界限，应当符合法律保留原则和比例原则，不得没有宪法和法律依据剥夺人民的言论自由，也不得过分限制人民的言论自由。从宪法结构来看，第35条规定的是一般意义上的言论自由，第41条列举了特殊意义上的言论自由，即“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，本文将这一规定理解为公共言论条款。为什么宪法特别规定批评国家工作人员，而没有规定批评普通公民？其中，最根本的理由就是，人民是国家的主人，官员是人民的代理人、官员的权力来源于人民的授权。如果不是人民拥有主权，而是官员拥有主权，那么人民怎么可能有权批评官员。言论自由的本质就是保护批评官员的言论。如果宪法只允许赞美官员，而不允许批评官员，那么这个国家就没有真正的言论自由。我国宪法第41条明确规定公民批评官员的权利，在世界宪法史上居于先进地位。
五、言论自由的双重性与名誉权和诽谤罪的重构
言论可以划分为公共言论和私人言论。公共言论是指与公共利益有关的言论，尤其是有关官员行使职权行为的言论。对于公共言论，宪法应当提高保护标准，以利于充分实现人民主权和民主价值，正如我国宪法41条规定的，允许公民对官员职权行为进行批评和建议。此时，言论自由是一张“王牌”，官员不可以因被批评而提起名誉权诉讼，更不能滥用职权操纵其他机关提起公诉。私人言论，则无关公共权力的运行，也无关政府官员行使职权的行为，此时，言论自由不必然高于其他权利和自由如名誉权，存在的是两种权利之间的冲突，不能一概要求其他权利退让，而必须由法官根据具体情况、采用价值衡量的方式予以确定。据此，言论自由具有双重性——公共性和私人性。公共性言论具有优先保障的地位，私人性言论则与其他权利一视同仁，通过法官个案衡量确定。根据这一理论，下面试讨论我国民法上的名誉权保护和刑法上的诽谤罪及其重构。
言论自由与名誉权保护之间存在权利冲突并不鲜见，关键问题是如何划定言论自由的界限。范志毅名誉侵权案的判决，第一次引入公众人物的概念并做出了有利于言论自由的判决。王利明教授对该件进行了分析，梳理了公众人物理论在美国的发展，并提出公众人物的名誉权应当受到限制。[32]杨立新教授也使用公众人物的概念以解决言论自由和名誉权之间的冲突。应当指出，第一，国内学界引进公共人物概念以保护言论自由具有明显的进步意义，彰显了言论自由的价值。但是，对于公众人物的概念却有所分歧，这些分歧反映了更深刻的价值冲突，理清分歧有利于我们更清晰地认识言论自由的价值。例如，王利明教授将公众人物分为三类：一类是政府官员和公益组织领导人，另一类是娱乐界和体育界明星，第三类是文学家、科学家、知名学者、劳动模范等知名人士。[33]杨立新教授在起草人格权法时，也希望引入公众人物概念，包括政治人物、历史人物、文艺、体育明星等。[34]两位教授实际上采纳的是广义的公众人物概念，既包括政府官员（狭义的公众人物）也包括社会公众人物。本文借用英国法哲学家哈特关于语词具有“核心事例”和“边缘事例”的理论，[35]主张公众人物的核心事例是政府官员，其他社会名流只是它的边缘事例。第二，美国公众人物原则的发展，的确经历了从公共官员（Public Official）到包括影视明星在内的公众人物（Public Figure）的过程。1964年的“纽约时报诉沙利文案”首先确定了公共官员的诽谤标准——“实际恶意”，而且要求原告负担举证责任；1967年的“足球教练和退休将军案”扩展到不掌握公共权力的足球教练；1971年的“裸体杂志案”则扩展到私人，只要诉讼事件的性质与公共利益有关即可。[36]但是，本文认为，美国公众人物的扩张和发展背离了公共辩论的性质，无助于言论自由民主价值的体现。一个明星的日常起居或者其婚姻状况或者其演技的高低与公共利益之间没有紧密的联系，最多具有松散的联系。因此，本文更倾向于从狭义的视角界定公众人物，即政府官员等掌握和行使政府权力的人。他们的行为与民主价值紧密相关。即使像两位教授建议的那样，把针对社会性公众人物的言论和针对政府官员的言论予以同等保护，其背后的价值理念也应有所不同。为了民主价值，需要保护针对政府官员的言论。针对影视明星的言论，并非出于民主价值。两位教授未说明究竟基于什么价值要将这两类人予以同等对待。可以肯定的是，针对影星等社会性公众人物的言论予以特殊保护，一定是出于某一社会价值，但这一价值与民主没有直接和紧密的联系。第三，中国宪法文本所支持的也是狭义上的政府官员——“国家机关和国家机关工作人员”。从文本的角度看，无法当然解释出针对社会性公众人物的言论具有优先保护的结果。第四，从司法实践角度来看，中国法院似乎将范志毅等影视体育明星作为公众人物的核心事例，而很少将政府官员作为公众人物。因此，如果盲目引入公众人物概念，那么人们批评和评论影视明星的言论有了更宽的尺度，但是，这却背离了宪法41条的意旨——监督公共权力。批评官员的尺度并未获得实质性放宽。最后，宪法并非保护针对公众人物的一切言论，而是保护与行使国家权力和公共利益相关的言论。因此，公共言论的概念优于公共人物的概念。即使采纳公众人物概念，也应当将目光对准狭义的公众人物。一言以蔽之，公众人物概念的核心是公共官员，而不是社会名流。
《民法通则》第101条和《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》规定了个人的名誉权保护。从公共言论和公众人物角度来看，似乎可以对我国相关法律规定和司法解释作有区别和类型化的重构。我们认为，大体上看，可以分为三种类型：针对政府官员行使公共权力的公共言论，予以特殊保护，原则上不作为名誉权侵权；针对社会性公众人物的言论，予以中等程度的保护；针对个人的与公共利益无关的言论不需要特殊保护，法官予以个案衡量确定保护言论自由抑或名誉权。以上是基于言论的性质和价值做出的原则性划分，立法者和法官应当将其作为解决名誉权和言论自由冲突的重要考虑因素。
《刑法》第246条和《最高人民法院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》均规定了诽谤罪，但没有区分公共官员和非公共官员，在举证责任上也没有差别对待。尽管许多学者认为相关法条和“解释”存在缺陷，但并未从区分公共言论和私人言论的角度予以分析。例如，高铭暄和张海梅认为，《解释》体现了对各类被害人名誉权的平等保护，并无不妥。[37]根据本文提出的言论自由的双重性，可以对我国有关诽谤罪的规定予以重新解释。第一，应当限制诽谤罪的“但书”条款。刑法对名誉权的保护包括自诉和公诉，以自诉为原则，以公诉为例外。表面上看，诽谤罪对所有的人平等对待，但现实中存在的公权力主体常常会滥用公诉权，被诽谤者是普通百姓的时候却不得不选择自诉。近年来“诽官案”呈现大幅攀升趋势。因此，对于246条的“但书”规定，应当做严格解释。公安部《关于严格依法办理侮辱诽谤罪的通知》体现了这一精神，对“严重危害社会秩序和国家利益”做了列举，但仍然留有较大的解释空间，还需做更加严格的界定和列举，明确列举之外的不得公诉。当然，根本的方法是取消“但书”规定，让诽谤罪彻底“自诉化”，不允许公诉。第二，批评官员的公共言论入罪标准应提高。允许公众批评官员，即使事实陈述不完全符合真相，即使使用尖刻甚至刺耳的语言。这是为了保障社会的公共利益，属于言论自由的公共性，而不只是出于保障发言者自己利益。当然，并非所有批评官员言论均无法构成诽谤罪，但是，不应当将对官员的批评与对公民个人的批评同等对待。可以考虑下面两个必不可少的要件，一是事实完全捏造，完全不符合真相，而不是部分事实不符合真相；二是批评者的目的只是为了损毁官员的名誉，而没有追求公共利益和舆论监督的目的。[38]此外，官员或公诉方承当举证责任。
上述根据言论自由所做的类型化是初步的和方向性的，对名誉权和诽谤罪的重构也只是尝试性的和原则性的，更加精致的讨论需要在此方向上进行，不能在方向上有背离。言论自由双重性的价值在于，提醒我们处理公民-官员言论与公民-公民言论应采用不同标准。如果承认人民当家作主，那么，人民批评官员正是行使言论自由的典范。“天下兴亡，匹夫有责”才是言论自由公共性的传统文化表达，“莫谈国是”则背离了言论自由的公共性。“天下”与“国是”之外，属于私人之间的私人言论，可以通过立法予以限制，并由法院予以个案衡量。
结语
言论自由的宪法保护不同于言论自由的法律保护，违反法律的言论也许符合宪法。因此，应当认真对待宪法上的言论自由条款。根据文本、结构和历史的解释方法，我国宪法言论自由条款不仅包括第35条和第41条，还包括第38条、第51条、第53条、第54条。前两个条款属于一般意义的言论自由和特殊的公共言论自由，后面的四个条款属于言论自由的义务和限制性规定。这六个条款构成完整意义上的言论自由条款。宪法的核心是尊重和保障人权。因此，言论自由的义务性和限制性规定不宜解释为公民的宪法义务，适宜解释为立法机关制定法律限制公民言论自由的宪法根据。公民不因违反宪法言论自由条款而承担违宪责任，但可能违反立法机关制定的法律从而承担法律责任。当然，由于宪法的效力高于法律，立法机关制定法律限制公民言论自由的同时，还必须接受宪法的限制，不得过分限制言论自由。
中美两个大国在言论自由宪法保护方面，存在差异也有共识。主要区别如下：第一，美国宪法上的言论自由条款属于“权利法案”，宪法文本没有规定言论自由的限制，而是由法院在释宪过程中划定言论自由的界限；我国宪法文本规定了言论自由的限制，这些限制为立法机关制定法律提供了宪法根据，但不直接约束公民。第二，美国言论自由采用“不得立法”模式，禁止国会立法剥夺言论自由，法院可以直接援引宪法保护言论自由；我国采用“经由立法”保护模式，宪法上的言论自由条款需要具体化为法律才可被法院援引并保护。由于我国还未制定言论自由保护法或者新闻自由法，言论自由的法治化还有相当长的路要走。第三，美国言论自由的宪法保护属于“差别保护”，区分公共言论和私人言论并给予不同程度的保护；我国宪法可以解释为“差别保护”，但是当具体化为法律后没有表现为“差别保护”而是体现为“一体保护”，不区分公共言论和私人言论。第四，基于两国国情和宪法文化的不同，中美两国在言论自由的宪法保护上存在上述机制和模式上的区别，但是两国宪法均承认人民主权，这是言论自由“差别保护”的政治基础。我国宪法更加强调人民主权，对我国宪法的重新理解包括“差别保护”的可能性，而且这一可能性也得到我国宪法文本的支持。宪法第41条是有关公共事务的公共言论，特别是有关官员职权行为的言论，对这类言论应当给予更高程度的保护，充分体现人民和政府官员之间的委托-代理关系。宪法第35条可以解释为一般意义上的言论自由，关涉私人言论，与公共事务无关。如果私人言论与其他公民的名誉权、隐私权等权利之间发生冲突，属于平等的权利之间的冲突，应进行个案衡量。这一重构体现了公民-政府、公民-公民两种不同类型的法律关系。既然我国宪法的言论自由条款可以区分为公共言论和私人言论，那么整个法律秩序特别是民法和刑法也应当沐浴在宪法价值之下。据此，如果公共言论涉及官员职务行为，那么，即使言论存在错误或者诽谤，也应当得到更高程度的保护，不认为侵犯官员名誉权或隐私权；如果言论与公共事务无关，那么它应当与其他公民民法上的名誉权和隐私权平等地予以个案衡量。对官员职务行为的批评与对公民个人的诽谤也应当在刑法的诽谤罪上进行区分，前者原则上不作为犯罪行为处理或者应提高入罪标准。
在法治社会，批评官员的尺度大于批评个人的尺度；在人治社会，批评个人的尺度大于批评官员的尺度。
注释
[1]张雷：“首都网络安全日警方公布‘十大网络案件’——秦火火诽谤案受网民关注”，载《法制晚报》2014年4月30日，第A11版。
[2]李曙明：“法学专家诉律师诽谤案的价值”，载《检察日报》2015年6月18日，第4版。
[3]王巍：“‘方、崔骂战’宣判互道歉各赔4.5万”，载《新京报》2015年6月26日，第A1版。
[4]关于合宪性解释，可参见苏永钦：“合宪性解释原则——从功能法上考量其运作界限与效力问题”，载苏永钦：《合宪性解释的理论与实际》，月旦出版公司1994年版，第84页。王书成：‘论合宪性解释方法“，载《法学研究》2012年第5期，第50-68页。黄卉：”合宪性解释及其理论检讨“，载《中国法学》2014年第1期，第285-302页。上述学者对合宪性解释的认识各有侧重，但强调法律解释应当注入宪法精神和原则是”最大公约数“.
[5]参见[德]阿图尓·考夫曼、温弗里德·哈斯默尓主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第3页。[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，引言21页。
[6]转引自[德]恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第73页。
[7]See Owen M. Fiss， Two Constitutions， 11 Yale Journal of International Law， 492，493 （Spring， 1986）。
[8]韩大元：”宪法实施与社会治理模式的转型“，载《中国法学》2012年第4期，第18页。
[9]Fiss，supra note 7，at 494.
[10][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆2007年版，第264页。
[11]同注10，第264页。
[12]参见[美]安东尼·刘易斯：《批评官员的尺度：〈纽约时报〉诉警察局长沙利文案》，何帆译，北京大学出版社2011年版，第181页。
[13]参见[美]霍华德·鲍：《铁面大法官胡果·L·布莱克》，王保军译，法律出版社2004年版，第223页。
[14]谢望原：”言论自由的边界：不得诽谤他人“，载《人民日报》2013年9月12日，第004版。
[15]Fiss，supra note 7，at 495.
[16]国内关于宪法义务的研究相当少见，可参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第242页。
[17]关于公民有无资格违宪以及宪法义务性质的论述，可参见张千帆：”宪法不应该规定什么“，载《华东政法学院学报》2005年第3期，第25-33页。姜峰：”公民宪法义务条款的理论基础问题“，载《中外法学》2013年第2期，第284-299页。
[18]参见[美]戈登·S.伍德：《美国革命的激进主义》，傅国英译，商务印书馆2011年版，导言，第4页。，
[19]同注10，第392页。
[20]参见[美]安东尼·刘易斯：《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》，徐爽译，法律出版社2013年版，第17-21页。
[21]参见黄松有：”宪法司法化及其意义“，载《人民法院报》2001年8月13日，B01版。他总结了宪法不能司法适用的种种理由。当然，黄松有认为上述理由是不成立的，宪法可以司法化作为裁判的依据。他故意”混淆“了作为裁判依据的宪法司法化和违宪审查意义上的宪法司法化。
[22]参见孙旭培：”三十年新闻立法历程与思考“，载《炎黄春秋》2012年第2期，第1-7页。
[23]费斯教授持有这一观点，国内学者如陈斯喜、翟小波也持这一观点，参见翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版，第1-59页。
[24]参见刘松山：”1981:胎动而未形的宪法委员会设计“，载《政法论坛》2010年第5期，第104-106页。
[25]同注20引书，第176-192页。
[26]参见侯健：”诽谤罪、批评权与宪法的民主之维“，载《法制与社会发展》2011年第4期，第149页。
[27]参见[美]托马斯·杰斐逊：《杰斐逊选集》，朱增汶译，商务印书馆2011年版，第405页。
[28]同注27引书，第339页。
[29]See Madison， Kentucky and Virginia Resolutions of 1798， in The Documents of American History， 179， 180 （Henry S. Commager ed.， Prentice-Hall， 1973）。
[30]See Alexander Meiklejohn， The First Amendment Is An Absolute， The Supreme Court Review 245，257 （1961）。
[31]Id.
[32]参见王利明：”公众人物人格权的限制和保护“，载《中州学刊》2005年第2期，第92-93页。
[33]同注32，第93-94页。
[34]李秀卿：”画家范曾起诉3人侵害公众人物名誉权索赔540万“，载《法治周末》2010年11月10日。
[35]关于语词具有”核心事例“和”边缘事例“的理论，可参见哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第112页。
[36]参见张千帆：《美国联邦宪法》，法律出版社2011年版，第444-445页。
[37]参见高铭暄、张海梅：”网络诽谤构成诽谤罪之要件“，载《国家检察官学院学报》2015年第4期，第121页。
[38]参见张明楷：”网络诽谤的争议问题探究“，载《中国法学》2015年第3期，第70页。