【关键词】：前海，民商事案件，法律适用
【摘要】 在前海深港现代服务业合作区建设过程中，对当事人在合同中选择适用香港法的问题存在一定争议。对涉外或者涉港澳台民商事争议，当事人根据我国涉外民事关系法律适用法的规定，享有选择适用包括香港法在内的域外法的权利。但对于无涉外或者涉港澳台因素案件的当事人选择适用香港法，目前尚存在法律障碍，这一问题应当通过立法予以解决。人民法院在个案中可以结合案件的具体情况，对某一法律关系是否具有涉外或者涉港澳台因素进行裁判解释，在不违反内地法律强制性规定以及社会公共利益的前提下，应尽可能尊重当事人选择适用香港法的意思表示。
【全文】
根据国务院2010年8月26日批准的《前海深港现代服务业合作区总体发展规划》和2015年4月8日批准的《中国（广东）自由贸易试验区总体方案》，前海深港现代服务业合作区（以下简称“前海”）作为全国唯一的社会主义法治示范区，重点发展金融、现代物流、信息服务、科技服务等战略性新兴产业，依托港澳、服务内地、面向世界，将建设成为粤港澳深度合作示范区、21世纪海上丝绸之路重要枢纽和全国新一轮改革开放先行地。前海的建设在为内地与香港特别行政区（以下简称“香港”）经济合作发展带来巨大动力的同时，必然产生相关法律问题。其中，前海的民商事主体能否选择适用香港法的问题显得尤为突出。
一、问题的提出
当前，在前海设立的部分港资企业以及非港资企业在签订商事合同时希望适用香港法律。[1]司法实践中，对于涉外或涉港澳台民事关系的当事人在合同中选择适用香港法并无争议。然而，在没有涉外或者涉港澳台因素的情况下，当事人选择适用香港法，存在一定的法律障碍。因此，围绕前海民商事主体的选择适用法律问题形成了以下两种观点。
第一种观点认为，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）是我国专门解决“涉外民事关系”适用法律问题的法律，其中3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”即当事人选择适用法律的自由并不是绝对的，必须依法进行，无涉外因素的纯国内民事关系的当事人不享有选择适用外国法的权利。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释》）第19条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”因此，无涉外及涉港澳台因素的民事关系的当事人不能选择适用域外法，前海民商事主体在纯内地民事关系中选择适用香港法没有法律依据。
另一种观点则认为，[2]从当事人意思自治原则的发展趋势看，目前国际上比较主流的态度是不再严格区分涉外合同和国内合同，两类合同的当事人均可以选择准据法，但选择的法律不得违背本国公共政策、不得排斥强制性法律规定的适用以及某些合同必须适用本国法（例如消费合同、劳动合同、不动产合同等）。典型的立法如日本2006年修订的《法律适用通则法》以及欧共体1980年《关于合同义务的法律适用公约》（以下简称《罗马公约》）。前海作为社会主义法治示范区，可以利用经济特区的立法权，通过法治创新，在前海不区分涉外与国内合同，赋予前海民商事主体通过协议选择适用香港法的自由，增强港人投资前海的信心，营造符合国际惯例、适合现代服务业开放发展的优质法治环境。
笔者认为，这两种观点均具有一定的合理性，亦有各自不足之处。第一种观点从解释论角度阐明了现行法律框架下前海民商事主体不得违反普遍适用的法律原则，即在纯内地民事关系中选择适用香港法，无疑是正确的，但司法实践中“涉外因素”以及“涉港澳台因素”定义存在一定的弹性，需要加以合理界定，才能实现当事人对法律选择的意思自治以及民事权利义务的可预期性和稳定性。另一方面，内地与港澳法律的适用，系同一主权下的区际法律冲突问题，有必要对区际私法规则作适应现实发展需求、符合我国具体国情的有益探索。第二种观点从立法论角度提出扩大当事人意思自治原则的适用范围，有较强的前瞻性和创新性，然而法律适用制度属于基本法律制度范畴，不能通过经济特区立法作出变通性的规定。本文结合前海建构商业法治环境的特点，在立法论和解释论两个层面提出适度扩展当事人选择适用法律权利的若干建议，以期抛砖引玉，不断丰富和创新法律适用及区际私法理论，促进涉前海法律纠纷的解决以及前海法治环境的持续优化。
二、我国法律关于当事人选择适用法律的规定
当事人意思自治原则乃贯穿于整体民法的一项基本原则，也称私法自治，是指民事主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由，可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事关系。[3]冲突法上的意思自治原则，由16世纪法国法学家杜摩兰提出，是指当事人有权按照法律的规定在协商一致的基础上选择某一国家（法域）的法律支配他们之间的权利义务关系。冲突法上的意思自治原则是民法意思自治原则的必然延伸，其益处有三：一是有利于当事人自主选择其认为最符合自身利益的法律，并预见行为后果和维护法律关系的稳定性；二是避免因不同国家之间的法律冲突而阻碍商业发展；三是减轻法院确定法律适用的负担，跨境纠纷案件的处理结果更具确定性和一致性，有利于争议的迅速解决。另一方面，任何意思自治都不是绝对的自由，而是相对的、有限制的自由。当事人的自主意思不得违反国家强行法的规定和公共秩序，乃各国冲突立法的通例。
根据我国法律，当事人选择适用法律的权利及范围呈现如下特点。
（一）当事人享有依照法律规定选择法律适用的权利
《涉外民事关系法律适用法》在第1章的“一般规定”中规定了当事人选择适用法律的意思自治原则。该法第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，与其他各章十余个条文的意思自治规定形成呼应关系，彰显了我国法律最大限度地承认私人对私法行为自主性的现代理念。除第41条“当事人可以协议选择合同适用的法律”规定了合同法律选择的意思自治外，还于第16条、第17条、第18条、第24条、第26条、第37条、第38条、第42条、第44条、第45条、第47条、第49条等十余个条文中就代理、信托、仲裁协议、婚姻家庭关系、动产物权、不当得利和无因管理、知识产权领域的意思自治作出了规定。因此，当事人根据我国法律，对涉外民事关系享有广泛的选择适用法律的权利。
（二）当事人违反法律规定所作的法律选择无效
《涉外民事关系法律适用法》3条强调当事人选择适用法律要“依照法律规定”，表明在我国法律不允许选择的领域，当事人不能行使选择法律适用的权利。具体分为以下三种情形。
其一，我国法律未赋予当事人就纯国内民事关系选择适用法律的权利。《涉外民事关系法律适用法》1条明确立法宗旨为明确涉外民事关系法律适用，合理解决涉外民事争议。即该法是规范涉外财产关系和人身关系的基本法律，调整在国际民事交往中产生的各类涉外民事关系的法律适用问题，通过规定冲突规范确定某一涉外民事关系应当适用的某一特定国家的实体法，从而调整涉外民事关系当事人之间的权利义务关系，解决其争议。因此，《涉外民事关系法律适用法》并不适用于不具有涉外因素的纯国内民事关系。从我国其他法律的规定看，仅赋予涉外民事关系的当事人选择适用法律的权利。例如《中华人民共和国合同法》126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国海商法》269条亦是在“涉外关系的法律适用”章中规定，合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。因此，当事人在纯国内民事关系中选择适用外国法，没有法律依据。
其二，我国法律直接规定涉外民事关系法律适用的，当事人不享有协议选择法律的权利。例如《涉外民事关系法律适用法》43条规定，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位住营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”。第36条规定“不动产物权，适用不动产所在地法律。”又如《中华人民共和国合同法》126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”当事人就上述合同以及不动产物权关系不能协议选择适用的法律。
其三，我国法律限定了协议选择适用法律范围的，当事人必须在限定范围内选择。例如《涉外民事关系法律适用法》24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。”再如第50条规定“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”在上述情形下，当事人协议选择法律的范围是有限的，当事人选择的法律超出冲突规范指向的特定法律的，该种选择无效。
根据《涉外民事关系法律适用法司法解释》第6条“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效”的规定，当事人违反法律规定所做的法律适用选择是无效的。第一种情形下，人民法院应当适用我国法律；在第二、三种情形下，人民法院应当按照冲突规范的规定确定适用法律。
（三）当事人选择的法律不得违背我国公共秩序和强行性法律
公共秩序或称公共政策保留，是指法院在依冲突规范指引应适用外国法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德基本观念或法律基本原则相抵触而可以排除适用外国法的制度，是各国通过法律维护本国利益的最后一道屏障。强行性法律指无需经过冲突规范的指引，直接适用于民商事关系的实体法，又被称为“直接适用的法”。[4]《涉外民事关系法律适用法》5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”，确立了以维护内地社会公共利益为底限的外国法适用原则。第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”该两条款客观上都对当事人选择外国法的自由构成制约。
（四）当事人选择适用港澳法律的效力
港澳回归后，根据基本法的规定，港澳原有法律除与基本法相抵触外予以保留，由此形成我国“一国两制多法域并存”的状态，产生了具有中国特色的区际私法冲突。目前，我国立法机关尚未就我国区际私法冲突的解决进行专门立法，司法实践中一直参照适用解决国际私法冲突的规范解决我国的区际私法冲突问题，即根据《涉外民事关系法律适用法司法解释》第19条的规定，涉及香港、澳门民事关系的法律适用问题，参照适用《涉外民事关系法律适用法》的规定。因此，前海涉外、涉港澳或涉台民事法律关系的当事人当然可以在合同中选择适用香港法，且不限于香港法；但在没有涉外或者涉港澳台因素的情况下，当事人选择适用香港法缺乏法律依据。要赋予无涉外或者涉港澳台因素的民事法律关系当事人在合同中选择适用香港法权利的问题，需突破现行类推适用国际私法的一般规则，这属于民事基本制度的范畴，依据我国立法法的规定，需要由全国人大或其常委会作出规定，且不适宜由全国人大或常委会授权，在某一个特殊区域范围内试行。
尽管从我国立法实践来看，已有通过立法在特定自贸区范围内暂停实施某些法律的做法。例如第十二届全国人大常委会第四次会议于2013年8月30日，通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易实验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，暂时调整了三资企业法规定的有关行政审批项目等11项审批项目。2014年12月28日，第十二届全国人大常委会第十二次会议又通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（广东）、中国（天津）、中国（福建）自由贸易实验区以及中国（上海）自由贸易实验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的规定》，即全国人大常委会在特定区域授权“停止”实施有关法律规定。但上述规定仅涉及同一法域中已授予的行政审批权限的暂时调整，而区际私法冲突涉及不同法域法律效力的调整，需赋予域外法在纯内地民事关系中的境内效力，必须在全国范围内建立普遍适用的规则，否则不但会造成内地不同民商事主体之间的不平等待遇问题，而且会产生同一法域的不同地区法律适用不统一的问题。
三、前海民商事主体选择适用港澳法律问题的解决思路
解决当事人尤其是前海民商事主体选择适用港澳法律，有以下两种思路。
（一）由立法机关制定区际私法规范，扩大当事人意思自治范围
首先，我国区际法律冲突具有自身的鲜明特点，需要有相应的区际私法规则加以解决。与世界上其他一些多法域国家内的区际法律冲突相比，我国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。根据两个《联合声明》和两个基本法，特别行政区享有高度的自治权，实行不同的社会制度，有独立的立法权、司法权和终审权，且没有一个统一的最高司法机关协调区际私法冲突，因此客观上需要立法制定区际私法规则。目前，我国内地和港澳之间的相互往来已十分频繁，各法域在一个共同主权下，彼此联系更加紧密，有着更多的共同利益，客观上需要立法制定区际私法规则促进和保障正常的区际民商事交往。另一方面，特别行政区的高度自治权绝非本身所固有，而是国家根据历史与现实赋予的特殊待遇，行政上其与中央政府的关系仍是中央和地方的关系，这与联邦国家内联邦和成员国的关系不同，这就决定我国的区际法律冲突有别于国际私法冲突，类推适用国际私法规则解决区际法律冲突应当是过渡的、短暂的阶段，我国内地应当加快制定自己的区际私法规则。当前在判决、仲裁裁决承认和执行已经通过双边安排的方式逐步化解判决和仲裁裁决的冲突问题，未来应着重于区际冲突法的立法构建。
其次，从多法域国家的理论和实践看，大多从立法上明确了区际私法规则的地位。多法域国家大致有三种做法。一是区别实践，在立法和司法实践中将国际私法和区际私法严格区别，视为两个不同的法律部门，例如过去的波兰、苏联和南斯拉夫等。二是等同实践，对区际冲突和国际冲突不加区分，但需要注意的是尽管英美等普通法国家采取等同实践的做法，但实际上两者不是完全等同的。例如《美国第二次冲突法重述》10条强调，在特定的国际案件中，可能有些因素导致在与州际案件中所达到的不同结果。美国法院在实践中处理州际冲突案件和国际冲突案件时，也不适用完全相同的冲突法规则。三是折衷实践。一些国家规定原则上区际私法冲突类推适用国际私法原则，但对区际私法的特殊问题做例外规定。例如意大利、希腊、前捷克曾采取过该做法，西班牙目前仍采取该做法。另有一些国家将区际冲突法和国际私法规范规定在同一法律中，并规定国际私法规范未规定的，国际民事关系可以适用区际冲突法的规定，例如瑞士。因此，我国应当尽快从立法上明确解决区际私法冲突的规则，并针对我国具体情况，在类推适用国际私法规则的基础上，对区际私法规则建立若干符合现实需要的有益创新。
其三，允许当事人对商事合同选择适用港澳法律，符合意思自治发展的趋势，有利于增进各法域之间的法律融合，促进和维护国家统一。
第一，加强当事人在商事合同中的意思自治是国际发展趋势。过往的传统观点认为，冲突法上的意思自治给予了私人一种通常只能由立法来实现的权力。但随着跨境商业交易的发展繁荣，人们逐渐认识到允许当事人自己决定合同适用的法律，不是因为当事人享有立法者的权力，而是因为其适应解决法律冲突的实际需要。1856年《意大利民法典》首次在成文法上规定了当事人意思自治原则，当事人意思自治原则逐渐为各国的成文冲突法所采纳，成为确定合同准据法的首要原则。晚近合同意思自治发展的趋势为，在商事合同中不再强调“涉外因素”的要求。例如欧盟在1980年《罗马公约》的起草过程中，1972年草案曾采纳法国的建议，不允许没有涉外因素的案件当事人选择法律，但英国提出了反对意见，认为在一些没有明显涉外因素的案件中，选择外国法律也是合理的。《罗马公约》采纳了英国的建议，于第3条第3款规定：“当事人选择了某一外国法律，不论其是否同时选择了外国法院，如果在选择时，一切与当时情况有关的其他因素都只与一个国家有联系，这个事实不应影响该国法律中不得由合同所减损的那部分法律规则即强制性规则的适用。”《罗马公约》于2008年修改转化为《合同之债法律适用条例》（以下简称《罗马条例》），继承了上述规定，仅在措辞上有所调整。2006年，日本对1988年制定的《法例》进行重大修改后通过了《法律适用通则法》，该法没有区分涉外和国内法律关系，即允许当事人对并不一定具有涉外因素的国内合同，选择适用外国法，只要适用该外国法不违反日本法律的强制性规定。该法亦没有具体列举何为“涉外因素”，对此日本专家认为，准确定义何为“涉外因素”相当困难，采取具体列举重要连接点的方式界定“涉外因素”也不可取，且从多数国家立法看，并不明确规定这一问题。[5]2006年7月，海牙国际私法会议通过的《关于第三方持有的证券权利的法律适用公约》第3条“国际性”亦采用宽泛的定义方法，该条规定：“本公约适用于所有涉及选择适用不同国家法律的案件”。我国立法可以借鉴国际发展趋势，探索在区际私法范围内放宽当事人意思自治范围，尊重当事人自身的利益选择，最大限度地承认私人对商事合同适用内地法或港澳法后果的自主判断和选择，在不影响第三人权利的情形下认可该法律选择的效力。
第二，允许当事人选择适用香港法不会涉及国家主权问题。中国法律体系的最大特色是“一国两制多法域”，港澳法律是一国体制下中国法律的组成部分，不涉及国家主权问题。相对于其他实体法规则和程序法规则的突破，允许当事人在无涉外涉港澳台因素的商事合同中选择适用港澳法律，属于区际冲突法的突破和创新，且限于私法关系领域，而不会触及国家主权和国家的根本利益问题。
第三，允许当事人在纯内地商事合同关系中选择适用港澳法律的突破，并不影响当事人仍受《涉外民事关系法律适用法》对意思自治原则的其他限制，例如前述的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，须适用内地法律；须遵守劳动合同、消费者合同冲突规范的制约等。且《涉外民事关系法律适用法》已经建立了强制性法律直接适用制度和公共秩序保留制度足以保证内地的强制性法律的适用和核心利益不受侵犯。
第四，《涉外民事关系法律适用法》不要求当事人选择的法律必须与争议民事关系有特定联系，即当事人在涉外民事关系，选择适用香港法，即使该涉外民事关系与香港没有任何关系。因此，在纯内地民事关系中也不应该有法律上和事实上的障碍，阻止当事人选择适用港澳法律。
第五，促进和维护国家统一是我国解决香港、澳门等问题的出发点，这一原则要求区际法律冲突的解决和国际法律冲突的解决区别开来。扩大当事人意思自治范围，赋予当事人选择区际法域法律行为的有效性，相较统一法域之间的冲突法规则乃至实体法规则，不仅实施难度小，富有弹性，而且能使区际民商事交往处于一种法律控制下的正常状态，保障各地区人民之间合法商事交往的良好实现，并有助于各法域法律之间的吸收融合，为今后逐步统一冲突法和实体法夯实基础。此外，港澳法律的查明相对而言，查明途径较多，查明成本较轻，故不会因当事人选择适用港澳法而影响内地法院解决纠纷的公正性和高效性。
综上，我们应当从立法价值取向协调化的角度通盘考虑这一问题。立法不仅要维护法律体系的统一性和完整性，还应关注国际立法发展实践、我国各法域的法律冲突特点以及当前改革大背景下当事人的现实需求，不断推动区际私法规则的积累和创新，促进法律融合，维护国家统一。从长远来说，制定全国统一的区际法律冲突法是最佳的选择方案，但短期而言，率先制定内地的区际私法规则，扩大当事人意思自治范围，允许当事人在商事合同中选择适用港澳法律，不失为一项可行的现实选择。
（二）司法解释的路径选择
如不能取得立法上的突破，则司法实践需要回答两项问题：一是最高人民法院通过制定司法解释的方式，扩大“涉外民事关系”的界定范围，是否具有可行性？二是最高人民法院通过司法解释的方式，可否扩张解释“涉外民事关系的其他情形”？例如在目前司法解释框架下将在前海设立的港资企业、港资控股企业或者港资管理企业等等解释或“前海”本身作为一个平台要素，认定为构成“涉外民事关系的其他情形”？
关于第一个问题。在立法层面，《涉外民事关系法律适用法》及我国其他冲突规范并未明确规定何为“涉外民事关系”，而是留待司法实践中具体确定。最高人民法院通过司法解释的方式统一认识，在《涉外民事关系法律适用法司法解释》第1条规定了认定“涉外民事关系”的标准，即：“（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”因此，涉港澳台民事法律关系的判断要素与涉外民事关系的判断要素是一致的，即主要从民事法律关系的主体、客体和内容三个方面考察是否具有涉外或者涉港澳台因素，并附加了一个兜底的“其他情形”。
应当说，司法解释关于涉外民事关系认定标准的规定实际上是相当宽泛的。以合同为例，在前海设立的企业法人或者其他组织参与订立的民商事合同，只要具有下列情形之一，都可以被认定为有“涉外因素”的合同：1.合同另一方当事人是外籍自然人或者是无国籍人；2.合同另一方当事人虽是中国人，但其经常居所地在域外。根据《涉外民事关系法律适用法司法解释》第15条的规定，自然人的经常居所地是指该自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住1年以上且作为其生活中心的地方，但就医、劳务派遣、公务等情形除外；3.合同另一方当事人是在境外登记成立的法人或其他组织；4.合同另一方当事人的主要营业地位于境外；5.合同标的物在境外；6.合同的签订地在境外；7.合同履行地在境外，如果有多个履行地的，其中任何一个履行地在境外的；8.变更合同的法律事实发生在境外；9.终止合同的法律事实发生在境外。上述任一情形下，当事人均可协议选择适用包括香港法在内的域外法。例如，在票据权益纠纷案中，双方当事人均为国内企业，但由于涉案票据的出票地和付款地在美国，该案被认定为涉外民商事案件。再如，由香港公司在前海设立的分支机构而不是法人产生的合同争议，因其民事责任主体仍为香港企业，应当被认定涉港合同纠纷；合同通过传真等电子方式在香港签订，因该合同产生的争议也应当被认定为涉港合同纠纷。上述情形都可以根据现行司法解释的规定被认定为具有“涉外因素”或者涉港澳台因素的合同，当事人自然依法享有选择适用香港法的自由。而这些情形已经涵盖了实践中绝大多数的当事人意愿适用香港法的情形。此外，司法解释还规定了一个兜底式条款，即“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，该条款实质上已经赋予法官自由裁量权，以在纷繁复杂、日益变化的司法实践中进行个案把握，以更好地平等保护各方当事人的利益。因此，没有必要再就“涉外因素”的理解制定新的司法解释。
关于第二个问题。对于“前海”本身能否作为一个平台要素纳入《涉外民事关系法律适用法司法解释》第1条第5项规定的“可以认定为涉外民事关系的其他情形”呢？笔者认为，前海虽然具有“粤港现代服务业创新合作示范区”的定位，也可以实行“比经济特区更加特殊的”政策，但其作为内地的一个地方区域，在立法没有授权的情况下，将“前海”解释为“涉外因素”显然不合常理，也不符合司法解释是对法律在司法实践中统一适用的基本定位。
对于实践中争议的能否由司法解释将在前海设立的港资企业、港资控股企业或者港资管理企业解释为“可以认定为涉外民事关系的其他情形”的问题。无论何种性质的企业，均系民事法律关系的主体，主体是否具有“涉外因素”已经由上述司法解释第1条第1项和第2项作出解释，因此从系统解释的角度，不能再纳入第5项“可以认定为涉外民事关系的其他情形”进行考察。关于法人国籍问题，《中华人民共和国民法通则》41条规定“在中华人民共和国领域内设立的中外合资企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格”，因此我国对内国法人国籍的确定，采取登记设立地主义和准据法的复合标准，并未采取实际控制主义或成员国籍主义，故不能以资本来源或控制权确定企业国籍。但值得注意的是《涉外民事关系法律适用法》引入了法人经常居所地的概念，14条第2款规定：“法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”如在前海登记设立的企业，其在境外办理了营业登记手续，且该营业地能够被认定为主营业地，则可以根据主营业地位于境外这一因素认定构成“涉外因素”。
综上，无论是“前海”，还是“在前海设立的港资企业、港资控股企业或者港资管理企业”都不适宜解释为“可以认定为涉外民事关系的其他情形”。
（三）法官在个案中的裁判解释之把握
首先，《涉外民事关系法律适用法司法解释》设置“可以认定为涉外民事关系的其他情形”的兜底式条款，就是要求法官在个案中具体把握，赋予法官在具体个案中去合理解释“涉外因素”的自由。2015年3月海牙国际私法会议正式通过的《国际商事合同选择适用法律的原则》（以下简称《原则》），为各国制定和解释国际商事合同提供了非约束性的示范规则，对于人民法院解释兜底情形有一定的参考意义。《原则》第1条第2款对“国际性”的定义为“合同应被认为是国际的，除非各方当事人的实体在同一国内，且任何其他相关因素都仅与该国有联系，但不论当事人选择的法律如何”，即承袭了1986年《海牙国际货物销售合同适用法律公约》的合同应与外国具有某种客观联系的思路。《原则》说明稿指出，其采取两步走的方式宽泛地界定了合同的国际性。首先，如果当事人的实体位于不同国家，则合同具有国际性，无需再考察其他因素；其次，如果不具备该要素，则需要在个案中仔细分析其他因素，例如合同成立地、合同履行地、当事人国籍、当事人公司成立地等等。例如本国当事人在本国达成的买卖外国土地的合同具有国际性，因为标的物位于国外。然而，本国当事人达成的买卖位于本国的货物合同，则不具有国际性，即使货物是由外国制造并进口入本国的。此外，合同在国外协商的事实、合同使用外国语言，如没有其他辅助因素，也不能满足国际性的要求。说明稿还指出，如果所有客观因素都位于本国，当事人选择外国法，即使伴随选择外国法院或外国仲裁机构的条款，仍不能单独构成国际因素。因此，人民法院在认定兜底情形时，可不拘泥于从民事法律关系的主体、客体和相关法律事实三个要素去考察，但“涉外因素”或“涉港澳台”因素的认定，仍应当与争议民事关系具有一定的合理、客观联系，而不是极其偶然、微不足道的，为了刻意认定为“涉外民事关系”而确定的“涉外因素”或“涉港澳台因素”。
其次，关于当事人采用弹性连接点时人民法院是否仍应认定涉外民事关系的问题，在实践中也颇有争议。例如，当事人采用在香港或其他境外地区缔结合同的方式，从而产生合同缔结地位于境外的事实，人民法院是否应当认定为构成法律规避。笔者认为，法律规避是涉外民事关系当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的逃法或脱法行为。合同缔结地，乃至合同履行地作为弹性的连接点，本身就是国际经济贸易发展的必然，如当事人没有逃避内地法律禁止性或强制性规定的情形的，不应认定为构成法律规避，而应确认合同缔结地的涉外性。且从国际私法发展趋势来看，连接点的总体发展方向是从僵硬向灵活发展，当事人意思自治和最密切联系就是两个软化处理后产生的灵活连接点之最佳例证，[6]从这个意义上认可弹性连接点本身也是尊重当事人意思自治的体现。
其三，个案中已经体现了灵活认定“涉外民事关系”的有益尝试。例如，2015年11月，上海市第一中级人民法院就西门子国际贸易（上海）有限公司（以下简称“西门子公司”）申请承认和执行新加坡仲裁裁决一案作出的（2013）沪一中民认（外仲）字第2号民事裁定中认为：仲裁申请人西门子公司与仲裁被申请人上海黄金置地有限公司（以下简称“黄金置地公司”）均为在我国注册的法人，合同约定的交货地、作为合同标的物的设备目前所在地均在我国境内，该合同表面上看并不具有典型的涉外因素。然而，综观本案合同所涉的主体、履行特征等方面的实际情况，该合同存在与普通国内合同有明显差异的独特性，并从该案合同主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素、合同的履行因涉及自贸试验区的特殊海关监管措施的运用与一般国内买卖合同相比有明显区别等角度分析，综合全案情况，适用《涉外民事关系法律适用法司法解释》第1条第5项“可以认定为涉外民事关系的其他情形”的规定，认定涉案合同关系具有涉外因素，这是一种有益的尝试。当然，该案仅系个案。通过具体个案对《涉外民事关系法律适用法司法解释》第1条第5项“可以认定为涉外民事关系的其他情形”进行解释，而不是笼统地将“前海”或者“港资企业”等作为一个标准纳入，更符合司法解释的本意。今后随着个案的增加，不排除对兜底条款进行类型化分析的可能性。
综上，如果不能通过立法方式赋予前海当事人在无涉外或者涉港澳台因素的合同中选择适用香港法的权利的前提下，最高人民法院作为司法机关，无权通过司法解释的方式突破现行法律规定，仅可以在具体个案中解释涉外、涉港澳台因素时，结合案件的具体情况，予以宽松解释，在不违反内地社会公共利益的前提下，尽可能尊重当事人选择适用香港法的意愿。
四、余论
解决国际冲突是为了一国对外关系的需要，追求国际社会整体秩序的和谐；解决区际冲突则是要求一国内秩序的和谐。这两种不同追求，决定了解决两种冲突的方法和原则应当有所不同。但需要指出的是，实践中，港人、港商出于更熟悉香港法的考虑，青睐选择适用香港法是合乎情理的，然而，这不能被解释为香港法较内地法而言更为优越。内地与香港法律制度由于法律传统的不同必然有差异，但各有优劣，不一而足。内地法治建设进程中，有必要吸收香港法中的有益内容，但不能以此成为否定内地法律制度的理由。
当前司法实践中存在当事人选择法律的空间被人为压缩的现象，一方面有法官自身对《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释认识不到位的原因，另一方面也有当事人自己法律认知不足的原因。任何投资者要进行投资，都必须首先熟悉投资地的法律，将法律风险降至最低，否则，发生纠纷后以不熟悉当地法律为由提出的抗辩很难得到法院的支持。法官在审理案件过程中，在当事人有权选择适用域外法的情况下，应当积极释明，提示当事人是否选择适用域外法，而不是回避域外法的适用。香港法毕竟是我国一国之内的特殊法域，不同于外国法。因此，内地法官在查明香港法的问题上责任更加重大。在应当适用香港法的情况下，法官应尝试通过各种有效途径查明香港法，以切实增强港人对内地法治环境的信心。
因本文讨论的问题提出的根本目的是要最大限度地降低前海民商事主体的交易成本，优化投资软环境，提升投资者特别是香港投资者的投资信心，这一目的可以通过采取其他替代性措施的方式加以实现。例如将香港法的内容纳入合同条款。尽管目前的法律框架下前海当事人不能在无涉外或涉港澳台因素的合同中选择适用香港法，但如果当事人意欲适用香港法，可以将有关香港法的内容写入合同条款，使之成为合同的一部分，这些约定在不违反内地法律、行政法规的强制性规定的情况下，对当事人产生相应的拘束力。
最后，设立前海深港合作区的目的，在于希望充分发挥前海深港合作区的功能和作用，打造前海的法制建设经验，形成法治示范和辐射作用。香港是市场经济和法治建设都比较发达的地区，具有较先进和完善的营商法律制度，尤其是香港实行的普通法，具备较快回应社会需求的优势，可以避免成文法的滞后性。香港在服务贸易方面的法律制度和相关规则，更是与国际惯例相通，其现代服务业重视创新发展，其产业规则处于快速的发展变化之中。前海要大力发展现代服务业，应当充分研究和借鉴香港法律，完善自身对资本和服务具有强大吸引力的优质法律规则。前海还可以积极探索其他司法合作机制，例如吸引港籍仲裁员、调解员通过商事仲裁或者商事调解解决争议，诉讼中引入港籍陪审员陪审机制，建立查明和适用香港普通法机制等，达到优化投资软环境、提升香港投资者信心的目的。
【注释】：
[1]根据前海管理局委托国家统计局深圳调查组和深圳市前海数据服务有限公司的调查显示，345份港资企业和530份非港资企业的有效问卷中，92.15%的企业愿意在前海签订商事合同时适用香港法律。见“前海或出台选择适用香港法律示范文本”，载《南方日报》2015年9月21日SC02版。
[2]周成新：“深圳前海合作区商事合同选择适用香港法律立法建议”，载《中国法律》2013年第6期。
[3]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第111页。
[4]黄进、姜茹娇主编：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法释义与分析》，法律出版社2011年版，第22-23页。
[5]李倩、石宏：“日本《法律适用通则法》的立法”，载中国人大网，www.npc.gov.cn。
[6]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第149页。