论文提要：修订后的行政诉讼法创设的规范性文件附带审查制度，是顺应时势和兼容原有制度的产物，既体现了创设该制度的时代紧迫性和发展必然性，又彰显了制度创设度的把握，它不是国外的违宪审查制度模式，而是司法与立法、行政三者之间联动的规范性文件审查机制。由于该制度系新设，具体操作细则的缺乏，使法院在具体审判实务中障碍与困惑并存，因此，本文从实务的角度，通过对现阶段我国法律对规范性文件审查特征、原因入手进行分析，从中探寻障碍与困惑存在的缘由，并结合审判实务，从审查标准、审查方式、审查程序、审查后的处理等方面提出了具体的操作规则。
关键词：行政诉讼，规范性文件，审查路径
全国人大修订后的行政诉讼法和最高人民法院出台的适用解释，对规范性文件进入诉讼审查作出全新规定，其主要要点是：一是公民、法人或者其他组织在行政起诉时，有权提起请求人民法院一并进行审查行政行为所依据的规范性文件；二是人民法院有权对规范性文件进行有限审查，并做评价处理。但因实践不足，行政诉讼法和适用解释而未对审查的方式、内容和深度及审查后的司法规范操作等问题给出具体的规定，从而给审判实务带来制约和困惑，本文拟结合司法实践，对行政审判中附带审查规范性文件的障碍和存在的突出问题以及如何进一步规范与完善谈些看法。
一、我国审查规范性文件诉讼制度的创设模式及特证
从行政诉讼法的规定来看，规范性文件审查是指人民法院在行政诉讼中，根据当事人的请求对作为行政行为依据的规范性文件，在审查行政行为进行合法性时一并对其进行审查的制度。[1]由此可见，行政诉讼法所规定的规范性文件审查是附带审查，是一种司法监督。
（一）法律规定
不管是行政诉讼法，还是适用解释对规范性文件审查，从受理到处理都进行原则规定。
1、关于请求受理方面的规定。在行政诉讼法第53条规定很明确：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的规范性文件不合法，对行政行为提起诉讼时，可一并请求对该规范性文件进行审查。该条规定对提请范围、主体、时间、提起形式都有明确要求。
（1）提起审查规范性文件的范围。被提起审查的规范性文件是行政行为所依据规章以下的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件。[2]且依据该规范性文件所产生的行政行为必须具有可诉性属人民法院受案范围。遍览各家，比较一致的共识是可请求审查的规范性文件有：①国务院各部门的命令和指示。②县级以上地方各级人民政府依权限制定的行政措施及发布的决议和命令。③乡镇人民政府决定和命令。④县级以上地方各级人民政府工作部门的决定和命令。[3]
（2）提请主体。根据行政诉讼法规定，一并提请附带审查的主体是提起行政诉讼的原告，包括公民、法人或者其他组织，被告和第三人不是提起行政诉讼的人，不能成为提起审查规范性文件的主体。
（3）一并提请审查的时间。提请审查的时间，按适用解释第20条规定，请求审查人应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，提出时间可延长至法庭调查结束前。
（4）一并提请审查的形式。关于提请一并审查规范性文件的形式，请求审查人应该把它作为一项诉讼请求在行政起诉状中提出，而不能以论证理由等方式提出。
2、审查及处理法律规定。按照行政诉讼法第64条及适用解释第21条的规定，人民法院对规范性文件一并审查完毕后，应作如下审查结论和处理结果：
（1）作出审查结论认定并决定是否作为依据。对所审查的规范性文件应作出合法还是不合法的结果认定，对作出合法认定的规范性文件，将作为认定行政行为合法的依据；对于作出不合法认定的规范性文件，不作为认定行政行为合法的依据。
（2）进行评述。这里的评述是司法评述，评述主要是针对认定为不合法的规范性文件，评述的方式按适用解释第21条规定是在裁判文书的裁判理由中予以阐明。
（3）提出建议并抄送有关机关。经法院审查后，规范性文件被法院认定不合法的，在裁判生效后，作出生效判决的法院应向该规范性文件制作机关提出处理建议，并抄送制定机关的其上一级行政机关。
（4）不可针对规范性文件作出判决。法院在案件裁判时，在裁判文书法院在裁判理由部分对规范性文件是否合法进行评述，不能在判决结果中对规范性文件作出撤销或变更判决。
（二）制度设计呈现的特征
从立法设计来看，人民法院对规范性文件的审查，所行使的是司法评价权，是为了更好地监督行政机关依法行政，所以其本质是对规范性文件监督体系的扩充和完善。因此，人民法院对规范性文件附带审查权限是有限度的，具有明显的抑制性特征。
1、提起主体和对象的限定性。作为规范性文件审查请求提出主体的原告，是认为依规范性文件所产生的行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织，提起的对象是规范性文件所产生的行政行为应当具有可诉性，是行政诉讼受案范围的具有可诉性的行政行为所依据的规范性文件。
2、提起审查的附带性。根据行政诉讼法第13条规定，[4]由于规范性文件不属于行政诉讼受案范围，不具有可诉性，所以规范性文件附带审查只能依附可诉行政行为提起行政诉讼时的一个诉讼请求提出，而不能作为一个诉讼案件，直接向人民法院提起诉讼。
3、审查范围的限制性。按照法律规定法院审查规范性文件的范围是规章以下的规范性文件，即通常所说的“红头文件”。[5]不是所有规章以上规范性文件，法院都能够审查，法院能够审查的国务院部门、地方人民政府、地方人民政府部门制定的规范性文件。其它不是行政机关，比如党委、人大、军事机关等制定的规范性文件不属于法院的审查权限和范围。
4、法院审查后处理方式的限定性。法院经审查认为规范性文件不合法时，处理的方式有两种，一种是评述，在裁判理由中的评述，一种是建议，是向制定机关提出处理建议，除此之外，法院不能裁判条文无效或撤销条文。
二、现行附带审查模式的障碍与困惑
由于规范性文件审查制度是是顺应时势和兼容原有制度的产物，其性质是附带有限审查，所以法律规定比较原则、笼统，具体统一的操作规程在现阶段又没有具体的规范，在司法实践中法院如何审查规范性文件，审查作出结论后如何处理，在规则和标准缺失的情况下如何确保裁判统一性等现实问题，在实务操作中困惑与障碍并存。
（一）审理阶段的困惑
1、审查范围问题。原告在行政诉讼中，要求一并提出审查请求规范性文件的情况下，其要求对规范性文件整体进行审查，或要求对被诉行政行为所依据的规范性文件相关条款进行审查，而行政行为的做出时，行政机关并未适用该条款，法院是全面审查还是拒绝对不具有关联性的条款进行审查，如何来回应原告上述请求，这在审判实践中急需解决的问题。
2、提起审查正当理由界定问题。根据行政诉讼法及适用解释，原告请求一并审查规范性文件有正当理由的，不受第一审开庭前提出的时间限制，可以在法庭调查中提出。这里的所说的正当理由具体是指什么理由，哪些情形才属于正当理由，法律并未明确界定，造成司法实践标准把握不一。
3、审查标准问题。在行政诉讼中，法院对规范性文件的审查是合法性审查，在合法性审查中，需把握的标准有合法性与合理性的区间界定，因没有明确规定，到底是明显不合理即为不合法，还是一般不合理就为不合法，再有就是一般不合理与明显不合理如何把握，这些都急需理清。
4、审查内容不明确问题。也就是说，规范性文件审查时法院应当审查什么内容，又是怎样进行如何审查的问题以及审查深度问题，审查参照内容问题，均无明确规定。
5、举证责任及证据提交问题。根据行政诉讼证据规则举证责任应在被告，但在是被告的举证责任及证据提交问题的解决上，如被告不按期提交或不提交时，无相应处理措施，还有就是在证明规范性文件合法上，被告如不是制定机关，其举证能力有限，又怎样要求不是案件当事人的文件制定机关参与举证，也没有相应规制。
（二）实体处理的困惑
1、裁判一致性问题。裁判一致性要求同案同判，相同案件处理结果应一致，但审查规范性文件审查确定因法官和地域的不同，受主观判断和其他因素的影响，在没有统一标准规则的前提下，如何做到各地法官裁判的统一性，怎样才能避免同案不同判的问题成为全国法院面临的问题。
2、规范性文件适用问题。规范性文件审查后，在认定其如不合法而排除适用时，会出现类似情况缺乏可适用的法律依据，怎样适用才能确保行政机关行政管理的延续性和平衡个案当事人与潜在当事人的利益成为法院头疼的问题。
3、规范性文件的不合法如何处理问题。按行政诉讼法规定，规范性文件不合法的，一旦不作为认定行政行为合法依据的规范性文件，法院不能直接宣告撤销该规范性文件或所涉条款，该规范性文件一旦生效，裁判文书认定不合法，按现有法律规定生效的裁判文书内容具有拘束力，那么在其他类似案件中，能否直接作为认定行政行为违法的依据，需要明确。再有法院经审查认为不合法的规范性文件的处理是向规范性文件的制定机关提出处理建议，但处理建议的具体内容应包含哪些方面不明确。还有就是处理建议对制定机关的约束力问题，如被建议机关若拒不回复，拒不按照处理建议要求对规范性文件进行处理，因没有处罚补救措施，法院怎样才能使所发出的处理意见以落实执行，也是司法实践中比较棘手的问题。
三、我国设置现行规范性文件附带审查诉讼制度的原因
我国设置现行规范性文件附带审查诉讼制度，既有改革形势的需要，也是完善原有制度的需要，它是时势和制度相互作用力下催生的产物，该制度不能取代原有规范性文件监督制度。
（一）监督的需要
规范性文件是行政行为的依据和源头，纠正违法和不当的行政行为，从监督的角度来讲，就必须从规范性文件审查和纠正入手。我国现行制度中对规范性文件的监督机制虽然存在，但是由于作用有限，未发挥最大功能从而造成侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的现象存在。将行政诉讼法引入对行政机关的外部监督机制，也可以扩充公民权利的救济途径，这也是现在行政诉讼从维护和监督行政机关依法行使行政职权转变为监督行政机关依法行使职权职能定位所在，突出了司法监督功能，这说明国家已把监督行政行为纳入依法轨道，是社会进步的标志。
（二）审查的必要
1、防止规范性文件的滥用。目前，我国行政机关对规范性文件制定的级别和范围没有很明确的规定，造成在现实生活中，一些行政机关为达到管理目的通过强权力扩展管理权限，任意出台规范性文件，造成了行政管理职能交叉和执法主体的混乱，且相当部分行政机关在制定过程中又不按相关法律规定的程序征求意见、听证、公示等，导致该有程序缺失，加上目前又没有哪些可以由行政机关制定规范性文件的统一规范，造成很多规范性文件违背行政法定的原则，制定规范性文件来限制公民的权利或增加公民义务的现象时有发生，对相对人的利益带来极大的损害。
2、补位规范性文件监督。现阶段，对我国的规范性文件的监督主要来自权力机关、行政机关和利害关系人，就权力机关的监督而言，权力机关未设立专门规范性文件审查监督机关，也没有完整的规范性文件报备制度，机构和规则的缺乏导致权力机关对规范性文件不监不督或监而不督。就行政机关内部监督而言，行政机关内部监督也因行政机关内部监督权的性质和模式所限，决定了其很难摆脱上下级行政隶属关系和工作关系的影响，不可能是彻底和有效的监督。而利害关系人因自身原因和各种因素所限，既不能经常性的启动审查程序，即使启动也只能对涉己的事项的审查结果给以必要的关注和监督。所以通过司法审查规范性文件，能通过维护相对人合法权益来有效补充上述监督难以发挥的作用。
（三）司法审查监督优势
就监督的效果而言，与权力机关和行政机关的监督相比较，司法审查监督有着无法比拟的优势。首先，规范性文件在诉讼中一并审查，可在行政案件一套成熟、完备、严谨的诉讼程序中进行，审查程序是法定的、公开的，司法机关居中审查，有利于保障监督的公正性。其次，通过行政相对人的参与，整个规范性文件审查过程，使其在诉讼审查中充分享有知情权、参与权和辩论权，确保整个审查过程公平公开。再次，司法审查是有效减少违法规范性文件的直接途径，因为规范性文件一旦被法院确认违法后，所带来的结果就是以此为依据的行政行为也会因此被撤销或确认违法。这样可以倒逼为维护其威信和行政公信力，制定规范性文件时，就会严格从制定主体、权限、程序、科学性、合法性、合理性等方面认真考量，从而促使行政机关自觉依法行政。
（四）现实考虑
制度的设立，必须考量现实需要，我国法律设定法院对规范性文件进行附带性审查，是从我国体制及行政规范性文件属性等方面来综合考虑的。
1、出于国家机关分工的考虑。制定、改变或者撤销规范性文件是行政职权的范畴，审查规范性文件合法性是法院职权的范畴。
2、行政规范性文件的属性决定的。规范性文件大多涉及的是政策问题而不是法律方面的问题，而对政策方面的问题，作为行政机关在行政管理方面拥有更专门、更丰富的知识和经验，由行政机关自己改变或者撤销规范性文件比由法院改变或者撤销更为适当。
四、限制性条件下司法审查规范性文件的路径完善
制度的执行与完善，要充分考虑制度设置的目的和初衷，鉴于我国在设置规范性文件审查附带性的特征，我们在司法实践中，应从此入手，对操作规程来加以完善。
（一）受理时的审查
法院在收到原告的诉状后，立案受理审查时一定要依照规范性文件不属于行政诉讼受案范围、不具可诉性的法律规定，公民、法人或其他组织作为原告向法院起诉时，只有就行政行为向人民法院提起行政诉讼时，才可以一并请求对作为行政行为依据的规范性文件进行审查，笔者认为在受理审查时可从四方面进行。
1、审查当事人主体资格。着重从原告、被告的资格审查入手，作为原告就要审查其是不是，行政诉讼法和适用解释规定的适合的行政诉讼法的原告。被告的确定原告在提起和一并提请审查规范性文件时，只能以做出行政行为的行政机关作为被告，并且因规范性文件是在行政诉讼中进行的附带审查，因此原告不能又以规范性文件的制定机关作为共同被告或第三人提起起诉，人民法院在立案时，也不应追加制定机关为第三人。
2、审查是否作为行政行为依据。规范性文件只有作为行政行为依据且该行政行为应具可诉性的情况下，原告才能提起一并审查，在审查时，只要不是作为行政行为依据的其他规范性文件，原告以此提出一并审查请求，人民法院应裁定不予受理。
3、审查该行政行为是否属法院受案范围。行政行为具有可诉性，属于法院受案范围时，作为该行政行为依据的规范性文件，有起诉资格的原告才可以提起一并审查，如该行政行为的起诉不符合行政诉讼的起诉条件，人民法院在登记立案时裁定不予立案的行政案件时，原告对规范性文件附带审查请求一并不予立案。
4、管辖权的审查。法院对规范性文件审查时，要一并审查规范性文件的请求只是附属于行政诉讼案件的一项诉讼请求来考量，其管辖权因随行政案件而定，所以其管辖法院应当是对该行政行为有诉讼管辖权。
（二）科学界定规范性文件审查标准和内容
在目前无具体操作规程的情况下，在实务操作中可参照政复议机关关于规范性文件附带审查的模式、标准、内容，结合法院工作特点，从以下几个方面进行：
1、制定主体是否适格。文件的制定主体必须是依法成立的行政机关，且制定该文件属于其法定职权范围，不符合以上要求的可直接认定不合法的。
2、是否与法律、法规、规章相抵触。作为规范性文件，其本质是法律、法规、规章规定的具体化，所以规范性文件规定的内容与法律、法规、规章规定的内容应当一致，当规范性文件与法律、法规、规章相冲突时，法院应认定无效，总之法院在审查处理时应把握规范性文件不符合法律的基本原则或与上位法相冲突，这一原则底线。
3、是否有制定规范性文件的必要。规范性文件的出台必须是行政管理的必要，所以审查规范性文件时，首先应审查有无制定必要，在此前提下，才进行实质审查。
4、是否符合规范性文件制定程序要求。对规范性文件的审查，对其制定程序的审查是必不可少的环节，对此审查时，如相关法律对规范性文件制定程序有明确规定的，应严格依规定对照审查，凡是与制定程序要求不符，违反制定程序要求的，应认定规范性文件不合法。
（三）规范举证要求
1、举证责任及范围。围绕规范性文件附带审查的内容，参照行政诉讼举证原则，应规定举证责任由被告承担，并围绕以下方面进行举证：制作该规范性文件的必要性，制定程序的合法性，所依据的法律、法规、规章内容等。
2、无法提交和不提交的处理。在证据的提交上，对被告无法提交证据的，法院应当通知文件制作机关就原告请求作出书面说明，并提供相关证据材料。接到通知后，制作机关不提交书面意见和法律依据的，不影响法院对行政行为合法性的审查和认定。对必须以该规范性文件的审查结果为依据，如制作机关不提交书面意见和法律依据对法院审查处理产生严重影响的，在具体处理时法院应以函告形式向该制作机关的上级单位或同级人大常委会督促其提交；拒不提交证据的，法院可对制作机关负责人予以处罚。
（四）审查方式
1、审查的范围。法院审查规范性文件，要从新制度设计的限制性特点出发，对原告的审查请求，笔者主张法院对规范性文件的审查应保持适度谦抑，就直接以对原告产生影响的条款为限，而不能将审查范围扩大到文件的全部内容。
2、审查形式。对规范性文件审查，可以采取庭审审查和书面审查两种形式进行。庭审审查分法庭调查和法庭辩论，可作为一个争议焦点按照行政诉讼案件程序进行，主要围绕规范性文件制定相关条款的目的、依据及理由等问题进行调查和组织双方辩论。书面审查时，应围绕原告的请求和被告的举证就争议条款制定方面问题进行重点审查。
（五）审查后的处理
对规范性文件审查后的处理，事关法院裁判、事关当事人请求能否实现、事关法院监督行政的效果问题，它是规范性文件审查的最终结论，规范其十分必要。
1、法院对规范性文件审查后的判断和适用。法院对规范性文件审查后的判断和适用作三种处理：（1）合法性的判断。即对规范性文件应作出合法还是不合法的判断，以便为是否用提供前提条件，合法的承认其效力，不合法的要进行评述。（2）适用的拒绝。从规范性文件在行政诉讼中仅起参考作用，所以法院对其进行合法性判断时，如认定其违法，应拒绝适用。（3）适用的选择。经审查，规范性文件被认定违法时，可结合案件事实，选择案件与最适合案情的其他法律规范，法院可按法律适用规则来行使：上位法优于下位法，有上位法时优先适用上位法；特别规定优于一般规定，有特别规定时优先适用特别规定；新法优于旧法，有新法时优先适用新法，但应注意法律不溯及既往。
2、规范性文件的裁判方式。应根据行政诉讼法和适用解释的规定，在裁判文书主文中应当对规范性文件的合法或者违法予以阐明和评述，不应当在裁判文书中宣布或判决该规范性文件无效或者撤销规范性文件或条款。
3、处理建议的提出及处理。裁判生效后才能提出，对违法的规范性文件做出生效裁判的人民法院应及时向规范性文件的制定机关提出处理建议。[6]（1）提出的法院。提出处理建议的法院应当是做出生效裁判的人民法院，即一审生效的，由一审法院向制定机关提出；二审生效的，由二审法院提出。（2）建议的内容。处理建议应当按结合规范性文件不合法的具体情形针对性地提出，分以下两种情形：一是建议制定机关宣布文件废止或者失效，该情形包括：规范性文件违法，但是该规范性文件存在规定的事项已执行完毕或者因实际情况变化，没有必要继续执行的；因有关法律、行政法规、地方性法规、规章废止或者修改，失去依据的；调整对象已经不存在；违反上位法规定或者上位法规定已不存在；已被新文件所取代等。二是建议制定机关对规范性文件予以修改后重新颁布，该类情形包括：规范性文件与上一级或者同等效力的其他规范性文件相矛盾；个别条款与上位法或者新的规定不一致；规定的主管机关或者执行机关发生变更的；存在执行漏洞或者难以操作等。（3）提出的形式。笔者建议，处理建议以司法建议的形式提出，这样比较严肃规范。（4）处理建议发送程序。向规范性文件的制定机关提出处理建议的，除发送制作机关外，应同时抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关、以及同级人民代表大会常务委员会。
（六）规范制作机关对处理建议的处理
法院发出的处理建议成效如何，关键看制作机关的建议处理态度，为此，笔者建议从最高院出台司法解释，从以下方面予以明确。
1、明确处理时限。对制作机关的处理时限可作无权和有权两种时限规定：制定机关在收到法院的处理建议后，属无权处理的，应当在7日内转送有权处理的行政机关依法处理，属有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。
2、实行责任追究。制定机关对法院的处理建议不处理的，可按拒不执行法律生效判决裁判文书的条款追究该机关负责人及其工作人员相应责任。
3、建议完成的补救。制作机关对规范性文件拒不撤销、修改的，应规定由同级人大常委会对规范性文件制定机关予以通报批评，并依法撤销、修改相关文件内容。
（七）统一规范性文件处理后续问题
要根据规范性文件具有普遍约束力和反复适用的效力的特点，结合当事人可能对同一规范性文件不断提出附带审查请求所带来全国不同地方的法院有可能对同一规范性文件反复进行审查并作出裁判的实际，为节约行政成本和司法成本，统一裁判尺度，建议通过信息网络平台方式来实现全国法院对规范性文件审查标准的统一。
1、建立全国性的法院规范性文件审查信息系统。由最高院负责搭建规范性文件审查信息平台，并开发软件系统，并要求各地法院对生效裁判应及时将规范性文件的审查结果录入该系统，以便为全国地方法院查询相关审查信息时提供查询平台。为全国法院、法官在办理行政诉讼案件审查范性文件时提供借鉴参考，同时建议最高院通过案例形式对有典型性、代表性、指导性的案件适时公布，发挥案例的指导作用。
2、建议政府信息公开。规范性文件制作机关应按照《政府信息公开条例》的规定，对法院提出处理建议的规范性文件，及时在政府信息公开平台上予以公布，公布内容该规范性文件附带审查的相关信息，便于及时了解之前该规范性文件的相关审查情况。
结语：规范性文件的附带审查制度的确立，是时代的进步，法治社会建设的必然，为发挥规范性文件审查制度的优势，针对规范性文件附带审查操作程序的缺失，需要对我国现行的规范性文件附带审查程序和操作实务进行明确和规范，使之成为监督行政的重要保障。
[1]程琥:《新《行政诉讼法》中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期；
[2]见《中华人民共和国行政诉讼法》第53条
[3]陈磊：《规范性文件附带审查之实务问题探析[J]》，载《山东审判》2015年04期
[4]《中华人民共和国行政诉讼法》第12条规定：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四））法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
[5]杨维汉、陈菲、史竞男《:法院可对规章以下政府“红头文件”附带审查》2013年2月24日载中国人大网，于2016年7月1日访问。
[6]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条：规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。