【关键词】：量刑交易；功利；量刑情节；量刑个别化；规范化
【摘要】：我国刑事司法中的隐性“量刑交易”现象以“有罪供述”“赔钱减刑”“预缴罚金”三种模式最为典型，此为司法现实之下法官、检察官、犯罪人等多方压力驱动使然。该现象因有利于刑罚目的的实现、体现了量刑个别化的要求而具有正当性的一面，但因其缺乏必要的规范规制又带来现实中的量刑失衡等问题。应从实体规范角度明确功利对量刑的影响限度，对基于功利和基于真诚悔罪类量刑情节在从宽幅度上予以区别对待。
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理论上普遍认为，影响量刑的根据是反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的事实，但实践中大量存在的“量刑交易”现象，即出于功利目的量刑从宽或将单纯反映犯罪人追求轻罚的心理态度的事实作为量刑根据之一的做法，则反映了这一理论上的“常识”与司法现实出现脱节。如此现象，究竟是挣脱传统理论束缚的实践创举，还是有违量刑公正的暗箱操作？这对公正、规范量刑的意义不言而喻，需要深入剖析其存在原因，进行理论上的价值论证。可惜的是，这一客观现象往往隐匿在符合传统理论的表象之下，因而鲜少受到理论上乃至实践中的显性关注。本文试就此展开探究，以求教于刑事法理论与实务界同仁。
一、现象考察：我国刑事司法中有大量隐性“量刑交易”现象
综观我国刑事司法实践，大量存在以反映功利方面事实为量刑根据的隐性“量刑交易”现象。如此现象，并非以反映犯罪行为的社会危害性方面的事实，也不是以反映犯罪人的人身危险性方面的事实为量刑根据，而是基于某种立法或司法目的而给予当事人量刑减让即从宽处罚的情形。这些现象，在司法现实中以各种各样的外在形态表现出来，在当前大致可划分为“有罪供述”模式、“赔钱减刑”模式、“预缴罚金”模式三种。
（一）“有罪供述”模式的“量刑交易”现象
这类“量刑交易”现象就是指犯罪嫌疑人、被告人以做出“有罪供述”的方式获得一定“量刑减让”。这是当前刑事司法中最普遍、最常见也是隐藏最深的“量刑交易”现象。
笔者在“裁判文书大数据平台”检索发现，截至2016年2月14日，以被告人“认罪”方式结案的刑事案件共有785882件，被告人不认罪的仅为1114件，占前者的0.14%。这些认罪案件中，犯罪人几乎无一例外地因此而获得了量刑从宽。按照人们 通常认为的，因认罪而带来的量刑从宽应当是人身危险性降低的考察结果。但若说凡认罪即犯罪人人身危险性降低不仅不符合事物发展的客观规律，也难以解释罪犯矫正效果差、再犯率高的现实问题。事实上，认罪态度作为一种体现犯罪人人身危险性大小的酌定量刑情节在司法适用中大有“凡认罪，即从宽”的异化情况。实践中，法官、检察官对认罪态度并不严格审查或要求，“认罪态度好”成为辩护律师积极追求的量刑情节和有效的辩护策略。认罪及其态度作为量刑时考虑的酌定要素原本被期待承担着反映犯罪人人身危险性、规范量刑以实现更有效的刑事矫正的功能，但在我国刑事司法现实中却成为量刑从宽的某个交换对象，出现结构和功能上的异化。认罪——体现一定程度的犯罪人人身危险性降低——给予一定量刑从宽的逻辑顺序被颠倒，认罪指向量刑从宽某种程度上成为必然，为了获得从宽处理而认罪、做出“有罪供述”的功利现象，即“量刑交易”也就司空见惯、不足为奇了。
根据参与者的不同，这类量刑交易可以分为审辩交易和控辩交易，即法官参与的量刑交易和检察官参与的量刑交易。审辩交易中，法官往往以“做工作”的方式让被告方形成认罪就从轻处理的思想认识，被告方做出“有罪供述”，法官信守承诺，给予一定量刑从宽。即法官以自由裁量权为保障，承诺量刑减让，旨在获取被告人的认罪等配合以便于定案。这种现象已经引起学者的关注。控辩交易中的“有罪供述”模式的量刑交易则更不易察觉，检察官虽不能直接决定量刑结果，但借由相关量刑情节可以实现与犯罪嫌疑人的桌面下的实质量刑交易[1]。笔者咨询有多年工作经验的检察官时发现，在实务中，尤其对像贿赂犯罪这类侦查难度较大的案件，检察官往往对确定的有某一笔受贿或行贿事实的犯罪嫌疑人反复强调“自己说出来可以算作坦白、自首，获得宽大处理，要是查出来的，就没这个优惠了”，犯罪嫌疑人因此交代自己犯罪事实、提供相关犯罪线索的，检察官在起诉时也会认定其具有坦白或自首、立功等从宽量刑情节，使其能够获得实质的量刑减让。例如，F市Y县的罗某某受贿案，检察官对罗某某说“你自己讲出来，算你自首，能给你减刑”，罗某某反复确认之后认罪，法院最终认定被告人罗某具有自首情节，给予从轻处罚。
这种“有罪供述”模式的“量刑交易”现象与辩诉交易中的量刑交易有些类似，但又有显著的不同。英美法系国家尤其是美国存在于辩诉交易制度中的量刑交易制度主要是指罪状认否程序[2]中被告人做出“有罪答辩”、放弃无罪辩护，控方给予“量刑减让”承诺，双方协商达成一致协议并将其提交法庭予以确认的程序。引进辩诉交易制度加以本土化的国家均是将量刑交易以程序设计的方式固定下来，如法国刑事诉讼法设置了被告人“审前认罪出庭程序”[3]；意大利刑事诉讼法规定的省略审判阶段的特别程序[4]。而我国刑事司法中的这种同样旨在获得“有罪供述”的“量刑交易”现象则缺乏程序设计，从外观上难以察觉，具有极强的“隐匿性”。被称作我国“辩诉交易第一案”的黑龙江牡丹江铁路运输法院审理的孟某故意伤害案[5]，存在案件事实难以查清、证据不足的处理困境，最终以判处缓刑的方式换取了孟某的有罪供述，使案件办理得以 顺利进行。这实际上就是一个“有罪供述”模式的量刑交易，但该案具有控辩交易协议、依协议判案等明显的程序的显性特征。该案的关注甚广也从侧面印证了这种显性的量刑交易在现有的司法体制下是极为罕见的。事实上，发生在司法实践中的“有罪供述”模式的“量刑交易”现象不胜枚举，却大多隐匿在作为酌定量刑要素的认罪之下，因其具有符合人身危险性降低的外观表象而被人忽视。
（二）“赔钱减刑”模式的“量刑交易”现象
这类“量刑交易”现象是指通过对被害方进行赔偿以换取量刑从宽的一种“量刑交易”现象。这种做法原本作为一种实践探索只存在于刑事附带民事诉讼中，后来赔偿逐渐变成一种酌定量刑要素被广泛适用，甚至导致了刑事和解在实践中的功能异化。
2005年11月1日，广东东莞发生了一起抢劫致人死亡的案件，公诉机关提起刑事诉讼的同时，被害人家属依法提起了附带民事诉讼。由于该案导致被害人家属生活陷入极端困顿之境，法官多次组织案件的双方当事人进行调解，被告人王某家属同意先行赔偿5万元，被害人表示同意，法官由此对被告人王某予以从轻处罚，判处王某死缓{9}。这是最早的“赔钱减刑”探索，即对民事部分进行调解，并对做出经济赔偿的被告人给予从轻处罚。这对长期以来的赔偿率低的问题起到了极为有效的作用，因此得到了各地方的效仿而愈加普遍，赔偿被害方损失也逐渐成为一种酌定量刑情节。时至今日，赔偿被害方可以获得轻判已经成为司法实务界乃至民众普遍认同的做法。然而，这背后的根据和理由是什么呢？笔者在翻阅判决书时发现，几乎在所有的判决书中，赔偿作为影响量刑因素的表述方式都与悔罪、谅解等词汇关联，企图将其从宽基础与人身危险性等理论相联系。也就是说，在理论证成上，所谓的“赔钱减刑”的理由逃不开通常认为的量刑根据的束缚，即“赔钱”行为或者对被害方进行弥补，降低了犯罪行为的社会危害性，或者体现了犯罪人较低的人身危险性，故而从责任或预防的角度可以予以犯罪人从宽处罚。然此种论证并不周延。一方面，对于行为的不法程度，只能以犯罪行为结束时或者犯罪结果发生时为基准进行评价，而不能以裁判时为基准进行评价{10}。另一方面，“赔钱”并不必然都是犯罪人人身危险性较低的外化表现，尤其是起初不愿赔钱、法官介入调解的情况下，“赔钱”更可能是利弊权衡的结果，代表了追求轻罚的功利心理。
同样的情形也存在于刑事和解中。刑事和解是立足于恢复性司法理论，建立加害人与被害人的沟通对话机制并通过加害人真诚悔罪、赔礼道歉、赔偿损失等获得被害人谅解，从深层次化解社会矛盾的一项制度。但这一制度在我国刑事司法运行过程中演变为提升赔偿率的途径，犯罪嫌疑人、被告人悔罪真诚与否不是审查关键，赔偿才是重点。从最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中“积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下”的规定就可看出，赔偿比谅解的量刑从宽幅度更大。刑事和解虽然也有促进破损的社会关系修复的功能，但更重要的是实现对被害人的赔偿。这种功能异化并不是堕落，而是在我国社会环境、配套制度、司法现实等共同作用下的自生探索和经验总结。刑事和解中的“赔钱减刑”解决了现实的问题，在加害人、主持机关、被害人之间实现了利益最大化。
（三）“预缴罚金”模式的“量刑交易”现象
这种“量刑交易”现象是指在需判处罚金的案件中，被告人及其亲属可以通过在判决下达前预先缴纳全部或部分罚金的方式获得一定的量刑从宽。这种做法几乎存在于所有的需判处罚金的案件中，目的在于解决实践中让人极为头疼的罚金刑执行难、缴纳率低的问题。
罚金作为一种刑罚方法，缴纳罚金是刑罚执行的内容，应以宣告刑为基础，在判决生效之后进行。但在适用罚金刑的实践案件中，存在预交罚金以实现主刑从宽的做法，即被告人及其亲属为了使被告人得到宽大处理，在对被告人的刑罚有了一个比较客观的估计之后，于法院做出判决前先向法院预交一定数额的金钱作为将来判决时的罚金{11}。例如“刘某出售非法制造的发票案”，被告人正是由于其 家属向法院预交10万元罚金，最终获得较轻刑罚，被判处缓刑并处罚金[6]。类似情况屡见不鲜，渐渐成为实践中的常态，在有些地方法院，甚至将预交罚金作为一种酌定量刑情节予以考虑。例如，福建省长汀县人民法院在“陈某某、范某某诈骗案”的一审刑事判决书中就明确书写到两位被告人有“主动缴纳部分罚金的酌定从轻处罚情节”[7]。支持者认为于判决前积极缴纳罚金体现了犯罪人真诚悔罪的态度，反映了其较小的人身危险性，应当在量刑上予以体现。然而许多由被告人亲属完成的预交罚金，被告人仍然获得主刑的从宽，前述观点即不成立。此外，且不论罚金缴纳与悔罪有无必然联系，罚金缴纳本应是量刑结果执行的部分内容，却对量刑结果造成影响，这无疑是颠倒了宣告刑和执行刑的逻辑关系，不符合刑罚理论。
不难发现，这种做法源于罚金刑执行难的司法现状。有关统计表明我国罚金刑的执行率不足一成，罚金作为财产刑在抑制贪利型犯罪、剥夺被执行人再犯能力、替代短期自由刑、填补公共利益损失等方面具有的独特功能{12}难以发挥现实作用。在我国，罚金刑的执行机关是同时承担着审判职能的人民法院，这一天然条件将预交罚金与量刑从宽结合在一起，得到了被告方的配合，提升了罚金的缴纳率，这与其说是悔罪的结果，不如说是“两害相权取其轻”的功利判断。与传统的罚金刑执行相比，“预交罚金”的显著特征是行为带来“主刑从宽”的结果，这是被告方愿意预交罚金的动力因素，也是法院为提升罚金刑的执行率而做出的让步，没有“主刑从宽”，被告方难以心甘情愿甚至积极缴纳罚金。这种量刑交易因在解决罚金执行问题上起到了突出的效果，而在适用罚金刑的案件中得以广泛存在。
前述三种是我国刑事司法中最普遍、最常见的“量刑交易”现象，但“量刑交易”现象的种类远不止于此。例如，在一些复杂的、争议较大的刑事案件中，如果犯罪人拒不认罪，法官则需要花费大量篇幅细致描述每一起犯罪事实、详细论证现有证据推导有罪的整个过程，这有时甚至会长达十几万字。而如果能够获取犯罪人的有罪供述，判决书的撰写即被简化。出于个人工作量的考虑，法官有时会出于方便判决书撰写而寻求量刑交易。总之，在刑事司法中，“量刑交易”现象早已事实上十分广泛的存在了。
二、何以存在：现实压力下量刑交易各方的共同需求
种种“量刑交易”现象其实已有不少学者关注和研究，但大多是以理论来衡量现象的方式进行，一旦发现不符合理论，便寻求规避该现象的对策，进而忽视了我国“量刑交易”现象作为经验事实的自发性。事实上，我国“量刑交易”现象是刑事司法中各方基于各自的利益共同促成的，这决定了该现象是不可能被消除或规避的。
（一）居压力终端的法官是交易的促成者与支持者
刑事案件进入审判程序，法官如何定罪量刑与多方利益息息相关，作为最终的裁决者，各种压力均汇集于此。正是在寻求压力的化解和转移方式中，法官成了量刑交易的促成者与支持者。
2014年，全国法院刑事一审收案104万件，比上年上升7.09%，新收刑事二审和复核案件12.1万件，比上年上升15.05%，新收再审案件2972件， 比上年上升5.17%{13}。据统计，平均每名法官一年要审理200多件案件，甚至有办案能手一年审结700多件案件。工作压力是法官压力的首要压力源{14}，其中最直接的是工作量带来的压力。在确定的工作时间内完成巨大的工作量，只能通过尽快地审结每一起案件以实现高效。大多数情况下，控辩双方的持续对抗是诉讼拖延的主要原因。例如，郭美美案件由于被告不认罪致使庭审长达七个小时{15}。同时，加强量刑说理的要求使法官撰写判决书的工作量大大增加，在一些复杂的、争议较大的刑事案件中，如果被告人拒不认罪，法官则需要花费大量篇幅细致描述每一起犯罪事实、详细论证现有证据推导有罪的整个过程，这有时甚至会长达十几万字。而如果能够获取犯罪人的有罪供述，判决书的撰写即被简化。法官与被告人进行量刑交易，降低甚至消除了来自被告方的对抗，使诉讼得以顺利进行，大大减轻了其工作负担。而当发生控辩交易时，由于案件最终会呈递到法官面前，此种量刑交易能帮助理清犯罪事实、掌握犯罪证据，无形中减轻了法官的工作强度，加之我国法院、检察院密切的往来关系，只要不过分，法官对此乐见其成。
深入到具体案件中，法官难以完全自由、不受外在影响地做出判决。首先，检察院的抗诉是法官们最不愿见到的。一方面，抗诉意味着法官审理的案件存在这样或那样的问题，这极有可能影响法官的工作业绩，进而影响职业前途；另一方面，不论案件本身是否真的存在问题，抗诉都意味着法官在这一案子上惹上了“麻烦”，需要额外花费时间和精力。所以，除确定公诉有误外，法官一般不愿意自招麻烦。而对检察机关来讲，定罪问题最为核心，量刑除畸重畸轻外，并不特别关注。法官恰恰享有一定的量刑自由裁量权，若能以适当量刑让步，换取定罪问题的达成一致或顺利解决，则能消解此种担忧。其次，来自被告方的上诉，即使仅是出于辩护策略考量的上诉，也成为法官压力来源。而量刑交易中，法官表明让步空间，被告人可以获得看得见摸得着的“优惠”，对自身可能科处的刑罚有了心理预期，能够有效地减少无谓的上诉，避免导致反向压力。第三，在有被害人的案件中，被害方有可能因难以获得赔偿而上访、信访等，有时甚至演变成社会舆论对刑事司法的负面评价，此时承办法官可能会被问责。以被告人最为关注的量刑问题来解决被害方十分重视的赔偿问题，不失为行之有效的办法。最后是来自于法院内部的压力。除上述几种外，法院内部在审判质量、审判效率和审判效果等各方面设置了各项考核指标，例如上诉改判率、结案率、刑事附带民事诉讼的调撤率、实际执行率、执行到位率等，这些与法官的职业荣誉、政治前途息息相关，量刑交易能至少在表面上完成绝大部分考核指标的要求，自然成了法官热衷的工具和手段。
（二）有职业风险的检察官是交易的参与者与旁观者
和法官一样，案件数量多也是检察官们面临的巨大压力，选择量刑交易可以大大减轻办案压力，将有限的精力用于更疑难、更重大的案件上。此外，检察官选择量刑交易还有自身特殊的风险考量。
有观点认为，在实行职权主义诉讼模式的中国，公诉机关几乎无败诉担忧：其一，检察机关与法院同属司法系统的有利关系，使得法院对检察机关的诉求和主张大多都会采纳；其二，控辩双方的极度不对等使得检察机关举证活动几乎没有阻力；其三，即使案件存在问题，检察机关仍然可以通过补充侦查、补充起诉、抗诉等多种方式加以纠正{16}。对于公诉机关整体而言可能确实如此，但对于承办某一具体案件的检察官而言，具体案件的承办结果、法院是否定案等都与检察官个人的工作业绩和考核挂钩，面临着较高的职业风险。尤其在疑难案件中，如果辩方进行强烈的对抗，法院也有可能不会定案，这意味着办了错案，不仅影响承办检察官的工作业绩，甚至可能受到个人责任追究。检察官对把握不准的案件尤其希望得到犯罪嫌疑人的配合，特别是犯罪嫌疑人的有罪供述，通过量刑交易这样一种比较温和的合作模式，减轻控辩双方的对抗程度，实质性降低检察官的败诉风险。在自侦案件中，检察官通过承诺给予自首、坦白、立功等量刑情节换取对犯罪事实的掌握，是一笔不吃亏的“买卖”。一方面，具体量刑结果的确定是法官的事情，通过量刑情节的从宽一般不会出现量刑畸轻的局面；另一方面，这一交易有利于检察官的个人考核评定，例如在重庆市基层检察院工作目标考核指标 中，每立案侦查一名贪污贿赂犯罪嫌疑人计2分，每立案侦查一名渎职侵权犯罪嫌疑人计4分。这种情况下，检察官自然有较高的交易积极性，从而成为交易的参与方。
检察院同时承担着监督职能，当法官与被告人进行量刑交易时，检察官又扮演着什么角色呢？如前所述，检察官最为关心的是定罪问题，如果在审判过程中法官肯定了检察官定性的正确性，那么量刑问题则不那么重要，因为那是法官自由裁量权的事。如果法官愿意以量刑的让步换取被告方对定罪问题的配合，那相当于在配合检察官的工作，更是检察官求之不得的。所以，即使检察官不直接参与到量刑交易中来，也绝不会反对法官与被告人之间的量刑交易而损害自身利益。更何况检法之间关系密切，如非量刑畸轻，检察官也不会破坏这种友好局面。
（三）自我保全的犯罪人是交易的寻求者或配合者
量刑交易并不是实力相当的讨价还价，如果犯罪人不肯接受法官、检察官抛出的量刑交易的“橄榄枝”，则很有可能面临被“报复”的后果[8]。刑事司法中各方力量并不均衡，犯罪人一己之力与代表国家权力的法官、检察官的对抗很难发挥真正的作用，合作反而是更有利的选择。
与域外的法定量刑减让激励机制不同的是，我国刑事司法中的犯罪人并不能通过选择放弃一定的程序权利来确定地兑换刑事责任减免，即在实现量刑从宽的事项上，犯罪人不能自我独立抉择，需依赖法官、检察官。在逃脱法律制裁无望后，如何尽可能地减少自身将要承受的刑罚是他们最为关注的事情，这极大程度上只能寄托于法官、检察官的权力运用。这决定了即使犯罪人不知自身行为是否会确定带来量刑从宽的结果，也会刻意迎合法官、检察官的需求，博得其好感，避免惹怒掌握“生杀予夺”大权的办案人员而导致不利后果。尤其当法官、检察官主动与之量刑交易时，犯罪人甚至一定程度上有了讨价还价的筹码，这无疑是契合了寻求自身利益最大化的犯罪人的需求。
除了尽可能获得较轻处罚，经济成本也是犯罪人功利权衡的重要内容。个人的财产精力与国家司法资源相较毕竟悬殊太大，以一己之力持续对抗国家机关终究后劲不足，巨额的经济负担对普通人而言难以承受。即使最终赢得这场较量，如获得无罪判决，无论是金钱还是时间，其个人代价都是惨痛的。在并非无辜的情况下，用全部身家、青春年华以及家人的幸福去追求渺茫的胜诉希望，对一般人而言无疑是场注定失败的豪赌。相较之下，寻求或接受量刑交易反而能使自身在各方面的利益得到最大程度的保全。归根究底，犯罪人在国家面前的弱势地位决定了一味对抗不可能实现利益最大化，选择量刑交易是因为合作才可能在最坏的境遇中获得最好的结果，将个人损失降至最低。
此外，被害方虽然不是量刑交易的直接参与方，但与之密切相关。刑事司法中，被害方的诉求是报应和赔偿两个方面。量刑交易的达成对最终判决产生影响，与报应实现的需求息息相关。赔偿是被害方，尤其是财产犯罪的被害人最为关注的问题，但实践中犯罪人主动赔偿的情况很少，被害人往往诸多抱怨甚至走上上访、信访的道路，进而给法官带来了压力，加之对居于弱势的被害方的同情，在有被害人的案件中，法官与被告人之间的量刑交易往往伴随着对被害方的赔偿，从这个意义上讲，被害方是量刑交易的间接推动者和受益者。
总之，量刑交易从来都不是单一的线性结构，而是牵一发而动全身的网状结构，该现象的存在涉及了方方面面的复杂利益，是多方各自存在现实需求并最终在方法上指向一致的结果。也正因如此，企图消灭此种现象的想法是不现实的，最终只能导致该现象隐藏愈深、难以控制。
三、正当性考究：“量刑交易”现象合乎量刑公正的正当性要求
既然“量刑交易”现象不可避免，那么这一经验事实如何实现与刑罚理论的兼容呢？刑事古典学派立足报应论，主张刑罚适用应以犯罪行为的社会危害为根据，只关注行为构成犯罪的抽象样态。近代学派批判其忽视了具体行为的个体性差异，导致 刑罚适用的不公平{17}，主张考虑行为人因素在刑罚上区别对待以实现犯罪预防。现代刑罚理论则是两派逐渐融合形成目前被广泛接受的报应和预防二元论，在这之下，量刑根据被广泛认为是体现犯罪行为社会危害性和犯罪人人身危险性的事实。“量刑交易”现象中影响量刑的因素是功利，与上述理论均无法对接，需进一步探究该现象在量刑方面的价值正当性。
（一）量刑交易是刑罚目的现实化的功利方式
报应和预防的刑罚目的的实现要回归到现实中来，并受现实因素的制约，如何利用有限的司法资源最大化地实现刑罚追求的目的是不可避免的司法难题。实现刑罚目的的首要条件是刑罚的必定性，“有罪必罚”是古老的报应规则，是满足民众公平正义的需要，也是刑罚功能得以有效发挥的前提条件{18}。这要求合理分配和利用现实的司法资源，“量刑交易”现象在客观上节省了司法资源、提升了司法效率，为刑罚目的的有效实现提供可能和前提。该现象虽然呈现与刑罚目的无关的功利性，但这种功利性最终服务于刑罚目的的现实化。持续的对抗也许有利于某一个案的量刑公正，但却不利于刑罚目的的整体实现。正如“在许多反复出现的囚犯两难处境的比赛中，合作策略和针锋相对同样是最有利的利己策略”{19}，量刑交易的存在是犯罪人与国家在适当程度的合作，国家为实现良好的社会效应，提升刑罚目的的实现效果，在个案上适当予以让步，而犯罪人因获得的量刑优惠，从刑罚目的实现过程中的对抗者转而成为参与者和践行者。如果国家因犯罪人为追求轻判的积极努力获益，如节省人力物力、迅速侦破案件等，却又不在量刑上给予适当考虑，无疑打击犯罪人配合司法的积极性，导致更大的对抗，不利于刑罚目的的实现。
功利性的量刑减让虽然无关犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，但能够对二者产生影响。例如，以换取轻判为目的的自首从宽，鼓励犯罪人主动投案、处于司法控制之下，是避免了犯罪行为社会危害性的进一步扩大，防止潜在的社会危害发生的可能。积极赔偿被害人损失，即使是出于功利性的，也在客观表征上对犯罪造成的损害进行了弥补。功利性的立功从宽以及基于对纯粹为获取轻罚的认罪的从宽处罚，虽然在原因上与犯罪人人身危险性无关，但是在结果上，“量刑交易”现象或因使犯罪人有被改造的可能、或因鼓励犯罪人弃恶从善，而可能导向犯罪人人身危险性的改善。此外，刑罚量的调节是依靠量刑情节来完成的，量刑情节是在人们机械的报复刑下思考刑罚的功利效果，将刑罚与预防犯罪的愿望联系起来的情况下，进入刑罚裁量的视野的，它的出现是刑罚功利化的重要标志{20}。“量刑交易”现象多以犯罪人获得量刑情节来实现量刑减让，其中的“功利”虽然与此处的功利内容不同，但在追求利益、以害换利的功利思想上具有一致性。而“趋利避害”乃人之天性，是扎根于人心之中最原始的心理，这种心理因素恰恰是功利主义的因子，“量刑交易”现象正是利用人们的自利选择行为，将结果导向与刑罚目的方向一致的利益最大化。可以说，这一现象与报应和预防的刑罚目的并不是背离的，相反，一定程度上它的存在促进了刑罚目的的实现，并保障了刑罚目的的实现效果。
（二）“量刑交易”现象符合量刑个别化的要求
现代刑法学者“扬弃”新派和旧派的刑罚个别化理论，吸收它们的合理内核，坚持并合主义的刑罚基本立场，既考虑犯罪的个别预防（特殊预防），又考虑刑罚的报应，兼以社会危害性与人身危险性为根据，从而使刑罚个别化进化到现代理性形态{21}。刑罚个别化理论之下发展出了量刑个别化理论，即刑事责任的裁量要与具体的犯罪事实和犯罪人情况相适应，并将量刑根据从反映犯罪行为的社会危害程度的事实，扩展到反映犯罪行为社会危害性和犯罪人人身危险性的事实。但量刑根据并不仅限于此，怀孕的妇女不得判处死刑、刑期折抵、未成年人从宽处罚等，体现了无关犯罪行为社会危害性和犯罪人人身危险性的事实也可以影响量刑。所以，量刑根据是多元的，量刑个别化“本质上是要求量刑结果与反映犯罪的社会危害性、犯罪人的人身危险性和其他方面的事实相适应”{22}。其他方面的事实是既没有反映犯罪的社会危害性，也没有反映犯罪人的人身危险性，但能够影响量刑的事实。既然量刑个别化要充分考虑具体案件中犯罪行为和犯罪人的情况，而“量刑交易”现象中的功利因子也确实能够一定程度上反映上述情况，那么不论其能否现实地影响量刑结果，只要具有刑法上的意 义，就应当在量刑时作为其他方面事实的内容之一予以考察。
量刑个别化是实现预防犯罪的基本方式，根据犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性大小等方面事实，使犯罪人承担相应的刑事责任来实现特殊预防；同时通过对犯罪人适用刑事责任的宽严适当、公正有效，对有犯罪倾向的人进行趋利避害的引导来实现一般预防。基于并合主义的刑罚立场，量刑个别化必须平衡量刑的实质公正和现实有效之间的关系。要实现预防效果，前提是应当承担的刑事责任必须现实、及时地加诸于犯罪人。正如“迟来的正义是非正义”，如果一起案件拖延数年才对犯罪人进行惩处，无论量刑多么的公正，量刑的预防效果都必将大打折扣。“量刑交易”现象是量刑减让与犯罪人配合司法行为的功利性交换，能够保障刑事诉讼顺利进行，迅速及时地使犯罪人承担相应刑事责任，有助于实现刑罚的及时性，这是对犯罪人进行改造、促进回归的特殊预防的前提和基础。同时对犯罪人迅速及时地惩处有助于提升司法公信力，形成有罪必究的社会认识，是对有犯罪倾向的人的警戒和威慑，有利于一般预防的实现。
另一方面，量刑有效也包括了促进和帮助犯罪人回归社会等恢复性司法的内容。量刑“还应同时考虑对被害方损害的修复、犯罪发生后各方关系的修复等内容。综合社会危害性和人身危险性这两个刑罚裁量的根据，兼顾恢复性司法所追求的全面的平衡”{23}。“量刑交易”现象中犯罪人罪后为追求轻罚的弥补行为，能够帮助治愈被害人创伤，使犯罪人承担责任、恢复破损的社会关系，降低或避免无相应弥补行为时需消耗的国家成本，符合恢复性司法的理念。在量刑中对相关功利行为予以考虑并适当予以量刑减让，即“量刑交易”现象，有利于实现量刑对效果的追求。
（三）“量刑交易”现象本质是协商性司法在量刑上的体现
传统刑事司法的格局架构是建立在对抗制司法的大范式之下的，在此之下形成了无罪推定、程序正义等诸多如今不可证伪的价值理念。但对抗制司法是双方博弈、拉扯从而使正义凸显的方式，其过程会消耗大量的司法资源，案件数量越多，这一弊端就越明显。同时，在博弈双方力量显著失衡的情况下，很难说正义的实现是对抗的结果，甚至某些时候，不公平的对抗更会掩盖正义。现代社会的发展带来了刑事案件的激增和复杂化，传统刑事司法要求的严格遵循对抗制诉讼程序客观上造成了极大的诉累，矛盾日益凸显。协商性司法即是摆脱此种司法困境的一种自发反应{24}。
所谓协商性司法，系指诉讼主体间通过平等而理性对话与合作，在充分考虑对方诉求的基础上相互妥协，就刑事案件的有关程序、实体等问题达成共识，以解决刑事争端的一种司法模式{25}。美国的辩诉交易制度、德国的协商谈判等均是协商性司法之体现。在我国，暂缓起诉、附条件不起诉、被告人认罪案件适用简易程序或普通程序简化审理、部分试点的速裁程序以及实践中控辩审对案件的相互沟通与交流的现象等均体现了协商性司法在实践中的受用之广，对对抗制司法确实带来不小的冲击。
“量刑交易”现象亦是协商性刑事司法的体现之一，通过利益互换，它将刑事司法主体间的线性沟通结构变为聚合的共同协商、达成合意的过程，从而实现主体各自利益的满足。虽然没有针尖对麦芒的激烈对抗，但由于各个主体间因利益交错形成的彼此掣肘，正义并没有泯灭，反而更突显了个案正义。将协商性刑事司法理念应用到量刑环节中，其正当性价值更为凸显。其一，当代刑事诉讼除国家追责的方面外，亦谋求问题解决、矛盾消解的功能实现。以一般法律规则为根据的强制性判决使得一般性规范命题中表现出来的利益以及并不适于通过强制来实现的利益往往受到忽视，在诉讼中的纠纷处理过程很难得到当事人的认可，当事人也不能真正地参加到程序中来{26}。但量刑交易通过利益的纽带真正实现了当事人的对话、沟通和参与到纠纷解决的诉讼程序之中来，通过各自的利益需求表达及作为真正影响结果走向。其二，协商性的量刑交易是实现和谐刑事司法的社会效果的充分条件。基于工具理性建立的刑事司法体系对人性的侵蚀表现在对秩序、安全的追求覆盖了对当事人个体价值的尊重{27}，个人意志与国家本位主义出现疏离和矛盾。利用协商这一方式在量刑这一枢纽环节可以最大化实现刑事司法的民主，在公法领域引入私法的对话、自治，则能更针对性地了解 各参与主体的诉求，并借由事务的自我参与而实现。其三，徒法不足以自行，协商性的量刑交易并不仅仅体现了法的正义，更是引入了诸多价值参数加以平衡，其结果更符合整个社会的正义需求。这是因为在这一过程中，不可避免地会掺杂道德情感、社会伦理、生活逻辑、经济规律等社会方方面面的规则，这使得量刑交易的结果从孤立的法学学科的评判转变为综合的、立体的、蕴含诸多价值考量的、富有层次的解决方案，更符合社会整体的正义要求，从而更能真正彰显个案的实质公正。
四、问题和对策：量刑规范化下“量刑交易”现象的价值实现
尽管“量刑交易”现象符合量刑公正理论，但因始终居于台面之下而缺乏规范，仍然出现了许多问题，还需从实体法角度予以规制。
（一）当前问题——“量刑交易”现象中的量刑失衡与混乱
“量刑交易”现象不仅反映了犯罪人追求轻罚的功利心态，也侧面折射了办案人员对办案工作的功利追求，当这种功利缺乏相当的限制进而发挥超出法律允许的作用时，就集中体现为量刑失衡。又因该现象为传统刑法理论所不容，进一步造成理论上的量刑混乱。
1.不规范适用会导致司法实务中的量刑失衡现象
这包括两种量刑失衡：一种是与同等情况下真诚悔罪、没有适用量刑交易的犯罪人相比，交易带来的从宽幅度过大的失衡；另一种是国家过分让利致使量刑交易结果与犯罪人自身在刑事诉讼程序中的一系列表现不匹配的情况。
就前者而言，分析犯罪人获取量刑情节时心态，主要是只是追求轻罚的功利心态和能够降低犯罪人人身危险性的悔罪、悔过心态的不加区分，量刑交易可能会造成从宽情节在适用上的不公平。我国《关于常见犯罪的量刑指导意见》在基准刑基础上确定量刑的从宽幅度时，对立功的主观方面不予考虑，对自首和坦白的悔罪程度虽然予以考虑，但没有区分功利性的主观态度。在无量刑交易的情况下，法官在一定范围内有完全的裁量自由；但在有功利需求的情况下，犯罪人有可能以认罪等配合行为作为筹码与法官讨价还价，或者法官为达成某种需求过度适用自由裁量权，会使后者从宽幅度高于前者，对真诚悔罪的同类情节的适用显然不公平。
进一步来说，基于功利的认罪、赔偿、提供犯罪线索等，客观上提升了诉讼效率、产生良好社会效应、带来了国家机能改善，由此给予犯罪人一定的从宽处罚具有正当性。但当犯罪人如此行为是基于悔罪或悔过时，一方面，同量刑交易情形一样，客观上也有提升诉讼效率等有益方面；另一方面，悔罪或悔过的主观心态体现了犯罪人较小的人身危险性，这是功利性的“量刑交易”现象没有反映的。换言之，基于犯罪人功利性自首、坦白、立功的从宽处罚体现了量刑个别化对效率或效果的追求，而基于犯罪人悔罪悔过的自首、坦白、立功的从宽处罚则同时体现了量刑个别化对公正和效果的双方面追求。从预防犯罪的角度来看，犯罪人主观上是否悔罪或悔过，是人身危险性大小的体现，反映了对其特殊预防的难易程度。量刑交易毕竟是一定的让步和妥协，不应等同或高于犯罪人因本身悔罪或悔过而获得的从宽处罚，否则将不利于促进犯罪人的革新改造和回归社会。
就后者而言，司法工作人员在办案时过于功利，完全把量刑交易作为达成办案目标的手段和工具，忽视了责任刑和目的刑的内在制约，从而使“量刑交易”现象偏离了正当价值轨道。例如，在索奇木等传播淫秽物品牟利案[9]中，法院认为，被告人索 奇木、王佳美以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，情节特别严重，被告人罗敬东、郭嘉宁明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告的方式，为淫秽网站提供费用结算服务，四被告人均构成传播淫秽物品牟利罪，且构成共同犯罪。最终索奇木和王佳美分别被判处有期徒刑11年和有期徒刑10年，并分别处罚金2395元和1437元人民币；而罗敬东与郭嘉宁分别被判处1年零6个月和有期徒刑1年，并分别处罚金6935元和4161元人民币。判决差异如此悬殊的重要原因在于罗和郭的家属于判决前主动预缴罚金，而判决结果与其犯罪行为的社会危害性、自身的人身危险性远不相符，也违背了共同犯罪处罚的基本原理，呈现出明显的量刑失衡现象。
2.不接受态度造成了刑法理论上的量刑混乱情状
由于不符合传统刑法理论，“量刑交易”现象始终受到理论上的批判和敌视，结果这一能解决诸多司法困境的做法在实践中只能越藏越深，借由符合传统刑法理论的表象掩盖其功利本质，最终造成现有量刑理论的混乱情状。
通过赋予犯罪人从宽量刑情节来实现量刑减让的“量刑交易”现象，使量刑情节适用泛化、认定标准模糊。一方面是量刑情节种类泛化，体现在酌定量刑情节的适用上。非法定化的酌定量刑情节可以根据刑法精神、刑事政策从审判经验中提取，从而扩大酌定量刑情节的种类。酌定量刑情节应当符合报应和预防刑罚目的，该理念下，存在于“量刑交易”现象中因功利而提取的部分酌定量刑情节，却又以社会危害性、人身危险性作为影响量刑根据，呈现不对口的局面，难以自圆其说。例如，将预交罚金作为从宽的酌定量刑情节来影响主刑，并以人身危险性作为从宽根据，但实际上是为量刑交易大开方便之门。另一方面，该现象可能导致量刑情节内容泛化、认定混乱。量刑情节的公平适用不仅包括适用量刑情节的都是符合该情节要求的，还包括对于不符合情节规定的坚决不能适用该情节的必然内容。“量刑交易”现象中存在双方讨价还价或国家机关过分让利的情况，将体现此情节的事实认定为符合彼情节，例如前文中将体现坦白的事实按照犯罪人要求认定为自首；或者将不符合情节的事实认定为符合量刑情节要求，例如本是功利交易之后认罪，却被认定为自愿认罪或坦白等。虽然隐藏在量刑情节之下的“量刑交易”现象得到保全，量刑情节自身却泛化模糊，适用混乱。
由于反映功利的事实目前没有作为量刑根据的合法性，实践中大多将量刑交易的结果嫁接到人身危险性理论或社会危害性理论上，例如将量刑交易中认罪等行为一概解释为反映犯罪人人身危险性低的事实、罪后赔偿即降低犯罪的社会危害性等，进而以此影响量刑。人身危险性与特殊预防紧密相关，核心在于考察犯罪人的再犯可能性，量刑交易中犯罪人的配合司法行为只能体现追求轻罚的功利，不能成为再犯可能性的评判依据。社会危害性是对犯罪行为的客观评价，罪后行为超出其范畴亦无法包含。将量刑交易的功利性掩盖在人身危险性、社会危害性之下，会造成后二者的内容混乱和模糊，导致认知不清，进而影响刑之裁量。
（二）对策探索——量刑规范化提供合理思路和路径
“量刑交易”现象的规范性适用的大前提即是正视该现象的存在，将功利作为量刑考虑的一个因素，明确将反映功利方面的事实纳入量刑根据。但所有的法律改革都只有在基础理论取得突破的情况下才有可能有所发展，而对策法学若要有所成就，就必须从自生自发的改革经验中吸取营养，开展一场法律发现运动{28}。由此，笔者不敢奢求能够提出规范该现象的完美对策，只希望结合当前量刑规范化的背景从量刑角度对此提出初步的思路。
1.全面提取包括功利在内的量刑情节
量刑情节是调节基准刑的根据，对最终确定宣告刑的结果有直接影响，所以在量刑时应当全面而准确地提取具体案件中的量刑情节，充分考虑可能影响量刑的一切事实，避免有所疏漏或提取错误。“量刑交易”现象具有理论正当性，功利可以服务于刑罚目的的现实化，符合量刑个别化的效率要求，有利于实现预防犯罪的量刑效果。所以，能够体现满足上述要求的事实应当纳入量刑时考虑的事由范畴，不论其是否可以现实地影响量刑结果。
2.区分基于人身危险性和功利的从宽根据
虽然人身危险性作为量刑根据本质上也是一种功利，但与量刑交易的功利内容完全不同：前者 是预防犯罪的功利，后者主要是国家成本、资源以及单纯追求轻罚方面的功利。这使得二者完全可以并存于同一量刑情节中，因影响量刑的基础不同，为正确调整基准刑而有必要予以区分。
其实，在我国刑事司法中，对犯罪人获取从宽处罚情节的主观心态已经具有了一定的区分，但均是对功利的否定。例如《关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定了在确定具有自首情节的从宽幅度时，规定恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的情形不适用自首从宽。《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定了不认定为立功的情形，如“本人通过非法手段或非法途径获取的”“他人违反监管规定向犯罪分子提供的”等。这些表明，我国司法在量刑情节上对功利性和悔罪等能够体现犯罪人人身危险性的区分体现在对极端功利性的否定评价上。在否定评价程度以下，实践中基于人身危险性与基于功利的量刑根据仍然是混同的，需进一步区分。由于人趋利避害的本性，追求轻罚的功利心理是普遍的，悔罪悔过则是更高的要求，功利与悔罪并不是简单的此消彼长或非此即彼的关系。二者并不是正反面关系，单独评价人身危险性是不全面的。当前司法要求在确定具体的量刑从宽幅度时考虑犯罪人的悔罪情况，只体现了对犯罪人人身危险性的考察；而犯罪人相关行为带来的成本节约、资源简省进而对刑罚目的实现的有益方面则被忽视。因此，在确定相关从宽量刑情节的从宽基础时，既要考察犯罪人人身危险性大小，也要从国家角度考察相关行为带来的“收益”。
3.在上述基础上，应根据作用力大小区分基于人身危险性和基于功利的从宽幅度
首先，量刑必须坚持责任主义原则，责任主义要求量刑的基础始终是犯罪本体的恶害程度所决定的刑罚量，这是刑罚公正性的体现，任何功利性考虑都要受其限制{29}。我国对恶意自首[10]的否定根源正在于此。恶意自首有两种理解：一是认为恶意自首一律不予从宽处罚；二是认为只有当恶意自首达到了不足以从宽处罚的程度时，才不予从宽。本文认为，恶意自首的核心仍然是犯罪人追求从宽处罚的功利性，是在寻求量刑交易，与自首制度的功利性并不违背，如果恶意自首一律不予从宽处罚，那么实质上就是功利性自首不成立自首，这也是与“自首不问动机”的认定标准相矛盾的。对恶意自首的否定应当是对自首中功利因素过量的否定，而非对功利的否定。同样的，“买立功”也是因为这种功利性因素超出了责任许可的范畴而被否定。“量刑交易”现象中给予的量刑减让不应当超出具体案件中责任的范畴。
其次，“量刑交易”现象中功利对量刑的影响也要受到目的刑的制约。虽然目的刑强调预防犯罪并把人身危险性作为量刑根据的理论也起源于功利主义思想，但不同的功利内容要求在“量刑交易”现象和人身危险性影响量刑之间进行平衡或取舍。犯罪人人身危险性影响量刑是为了预防犯罪，是刑罚目的层面的要求；量刑交易以犯罪人功利配合司法带来的“收益”作为影响量刑的基础，体现了效率、成本等经济层面的价值，有利于刑罚目的的现实化，体现了工具价值。后者的实现不能以牺牲前者为代价，否则就丧失了存在的正当性。故而司法实践中因量刑交易的从宽幅度不得高于同等情况下犯罪人因悔罪而获得的量刑从宽幅度，以免对真正悔罪的、人身危险性更低的犯罪人造成量刑不公的结果。
最后，体现犯罪人功利性的相关事实作为量刑根据能否影响量刑或者影响量刑的幅度大小，都必须依具体案件情况来定，是无法提前预设和予以量化的，最终还是有赖于法官的自由裁量权。量刑的司法实质是“刑之裁量”，而非“刑之量化”，量刑时必须具备自由裁量权{30}，而且必须加以规范使之合乎法律规定和量刑原则。法官需要深入案情，考察是否存在因犯罪人功利行为使国家获益的情况，并在考察犯罪行为社会危害性和犯罪人人身危险性的前提下，考虑是否可以基于该情况予以从宽处罚以及具体从宽幅度的确定。这一过程并不是孤立的法学机械分析，而是如同老中医望闻问切、看症下药般运用法官的智慧和经验进行事实与价值的 双重判断，这并不意味着“量刑交易”现象可以任意为之、侵害量刑公正，恰恰相反，正是在规范的量刑自由裁量权之下，“量刑交易”现象才有益于刑罚目的、量刑个别化的实现。
【注释】：
[1]法官实现量刑减让承诺的具体方式既可以是赋予被告人酌定从宽量刑情节，通过量刑情节来调节、实现最终的量刑减让；也可以是依靠自由裁量权在一定幅度内直接确定一个较轻的宣告刑。反观检察官，由于缺乏决定性，多是以承诺给予犯罪嫌疑人相关量刑情节，可能再辅以量刑建议的方式，鉴于我国法检间的紧密联系，这种方式最终也能实现量刑减让。
[2]罪状认否程序是英美法刑事庭前准备程序中的必经程序，被告人在这一程序中可以做出有罪答辩、不予争辩的答辩和无罪答辩。如果被告做出有罪答辩的供述，那么将不再进入正式审判阶段对案件事实进行认定，而直接进入量刑环节。
[3] 针对法定刑为五年以下的轻罪案件，如果被告人承认受到指控的犯罪事实，检察官可以在考虑刑罚个别化的基础上提出量刑建议，被告人同意后交由法官审核。（参见：贝尔纳•布洛克.法国刑事诉讼法[M].罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，2009：478.）
[4]意大利刑事特别程序中有一种省略审判阶段的特别程序，包括简易审判程序、依当事人请求适用刑罚程序和处罚令程序。根据被告人的主动申请或被动接受，一旦适用该特别程序，案件就不再进行正式审判，法官在初步庭审程序中直接做出判决，如需判处刑罚，被告人应当获得三分之一乃至百分之五十的量刑减免。
[5]2002年4月11日牡丹江铁路运输法院开庭审理的被告人孟某故意伤害案，孟某因口角与被害人王某厮打，并打电话叫来其他6人参与斗殴，将王某重伤。在其他同案犯均在逃的情况下，公诉机关以故意伤害罪将孟某起诉，造成事实不清、证据不足与追逃需要大量人力物力的困境，最终控辩双方达成辩诉交易协议：孟某作有罪供述、放弃无罪辩护并主动赔偿被害人物质损失，检察机关申请适用简易程序建议法院对被告人从轻处罚。法院依协议判处孟某有期徒刑三年，缓刑三年。
[6]被告人刘某自2008年1月从广东省购买未加盖单位印章的非法制造的发票到Y市，自行加盖伪造的单位印章后制成假发票后在Y市C区贩卖。至2008年5月，共贩卖520余份，获赃款220余元。2008年7月1日，被告人刘某被民警捉获。在其租赁房内查获准备贩卖的各类非法制造的假发票20万余份，伪造单位印章67枚以及非法所得的赃款若干。据相关法律规定，对被告人刘某本应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内判处主刑，但在法院审理期间，刘某家属四处活动，通过种种关系向法院表示愿意通过预交罚金的方式换取缓刑。最终被告人家属预交10万元罚金，法院判处被告人刘某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元。（参见：孙长永.刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究[J].现代法学，2013（1）：125-138.）
[7] 被告人陈某某是福建省某法人公司代表，指使任该公司副总经理的被告人范某某按其提供的虚构的被贷款担保企业名称和贷款担保总额，而后陈某某找相应的银行网点对虚构的贷款担保数额盖章确认，并通过网络联系厦门一中介机构制作虚假会计师事务所的审计报告，再由范某某根据申报指南的要求，制作整理好虚假的风险补助项目申报材料，陈某某将申报材料盖好公司印章，并上交给县、市经贸部门上报审批，共为公司骗得中央、省、市下拨的风险补偿金共计360余万元。在案件审理过程中被告人陈某某主动预交罚金30万元，被告人范某某主动预交罚金5000元，均被法院认定为具有酌定从轻处罚情节。（参见：被告人陈某某、范某某诈骗案一审刑事判决书[EB/OL].[2016-04-02]. http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/fj/fjslyszjrmfy/ztxrmfy/xs/201407/t20140728 _2256306.htm.）
[8] 对于不接受法官提出量刑交易的，有时承办法官虽在表面上采纳被告方的辩护意见，但在量刑上往往在法官的自由裁量权范围内予以从重处罚，实际上是对被告人不愿“合作”的惩罚。（参见：孙长永.刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究[J].现代法学，2013（1）：125-138.）
[9] 2009年9月26日至2010年1月间，被告人索奇木在被告人王佳美的帮助下租赁虚拟主机，注册名称“女孩精选”的网站，后网站加入“八方广告联盟”，成为其正式会员网站。为通过提高网站中广告的点击率而获利，索奇木在“女孩精选”网站上投放具有淫秽性内容的电子信息，至案发时，该网站上共有视频文件204个、图片160张、文章72篇，经鉴定，上述文件均有淫秽性。在此期间，王佳美帮助索奇木下载淫秽图片供其更新网站内容，做该网站的推广，并提供其个人银行卡作为网站结算使用。2009年9月间，“八方广告联盟”创建者被告人罗敬东雇佣被告人郭嘉宁，利用QQ聊天的方式为“八方广告联盟”招募具有淫秽性内容的网站成为会员网站。经鉴定，截至2010年2月，罗敬东、郭嘉宁招募的“八方广告联盟”的会员网站中有27个网站的内容具有淫秽性，罗敬东为其中的13个网站提供过费用结算服务。自2009年9月26日至2010年1月5日案发时，“女孩精选”网站内淫秽电子信息累计实际被点击数为775331，被告人罗敬东为被告人郭嘉宁招募审核的被告人索奇木、王佳美的“女孩精选”网站结算三次，共支付479元。（资料来源：http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_117741935.html.）
[10] 有学者认为，恶意自首是当事人明知自首可以从宽处罚，而为了自己在量刑上有所开脱，有条件投案自首而故意不自首，在公安司法机关即将对其采取强制措施或者已经上网追逃过程中，当事人“主动”投案的，如实供述行为的或者明知自己主动投案会从宽处罚，而故意实施手段更为恶劣或者情节更为严重犯罪的。（参见：金京海.恶意自首的本质及量刑原则——以公交车司机张斌碾压乘客案为例[J].经济师，2011（3）：96-97.）
【参考文献】：
{1}广东东莞尝试赔钱减刑引疑问抢劫犯赔5万获轻判死缓[N].深圳晚报，2007-01-31（A23）.
{2}张明楷.论犯罪后的态度对量刑的影响[J].法学杂志，2015（2）：1-10.
{3}肖建国，黄忠顺.“预交罚金”的法律定性研究[J].北京科技大学学报（社会科学版），2008（3）：68-74.
{4}黄忠顺.论司法机关在财产刑执行中的角色分担[J].中国刑事法杂志.2014（1）：93-101.
{5}依法惩治刑事犯罪守护国家法治生态——2014年全国法院审理刑事案件情况分析[EB/OL].[2016-04–10].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2015/05/id/1612546.shtml.
{6}于鑫.法官职业压力的内在原因与组织支持完善[J].山东审判，2013（4）：53-58.
{7}法官揭秘郭美美案为何庭审7小时：与其不认罪有关[EB/OL].[2016-04-10].http：//news.jcrb.com/jxsw/201510/t20151006_1551357.html.
{8}高琦珊.辩诉交易制度移植之障碍分析[J].法律科学，2008（5）：134-142.
{9}王利宾.酌定量刑情节规范适用研究[M].上海：上海社会科学院出版社，2010：13.
{10}徐久生.刑罚目的及其实现[M].北京：中国方正出版社，2011：93.
{11}保罗•A•萨缪尔森，威廉• D•诺德豪斯.经济学[M].高鸿业，译.北京：中国发展出版社，1992：924.
{12}周金刚.量刑情节研究[M].北京：法律出版社，2012：56.
{13}石经海.从极端到理性刑罚个别化的进化及其当代意义[J].中外法学，2010（6）.
{14}石经海.量刑个别化的基本原理[M].北京：法律出版社，2010：885-897.
{15}王瑞君.赔偿该如何影响量刑[J].政治与法律，2012（6）：141-148.
{16}马明亮.协商性司法——一种新程序主义理念[M].北京：法律出版社，2007：7.
{17}张青.论检察机关量刑建议的必要性——以协商性司法为视角[J].云南大学学报法学版，2011（4）：65-69.
{18}周强.对话的正义——量刑制度引入协商性司法模式问题研究[J].法治论坛，2010（1）：322-336.
{19}吴学艇.论刑事司法的协商性[J].法制与社会发展，2010（4）：73-85.
{20}陈瑞华.论法学研究方法——法学研究的第三条道路[M].北京：北京大学出版社，2009：6.
{21}皮勇，王刚，刘胜超.量刑原论[M].武汉：武汉大学出版社，2014：98.
{22}石经海.“量刑规范化”解读[J].现代法学，2009（3）：104-112.