【摘要】：《民诉法解释》第109条针对欺诈、胁迫、恶意串通以及口头遗嘱或赠与的事实规定了“排除合理怀疑”的证明标准，以区别于一般案件的“高度盖然性”之标准。这一规定错误理解了域外国家民事诉讼证明标准的层次化理论，混淆了民事诉讼与刑事诉讼的界限。拔高此类事实之证明标准的所谓“系根据实体法的立法意图”、“维护法律秩序的稳定、保障交易安全”等理由，实际上均难以成立。在实践中，该标准的适用将会不适当地增加受害人或权利人的证明难度，并对相关民商事活动具有负面的导向功能。
【关键词】：民事诉讼，证明标准层次化，排除合理怀疑，高度盖然性，民事诉讼目的
一、问题的提出
2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款确立“高度盖然性”证明标准之后，我国民事诉讼证明标准逐渐摆脱了刑事诉讼证明标准的束缚，建立了自己独立的体系。2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（以下简称《民诉法解释》）第108条第1款则对这一标准作了更准确的表述，即“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。该条第3款又规定：“法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”第109条则专门针对某些案件规定了更严格的“排除合理怀疑”之证明标准，即“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”显然，《民诉法解释》试图在民事诉讼中确立层次化的不同证明标准。
关于民事诉讼中证明标准的层次化问题，域外法学界已经进行了较多探讨，并且已经在司法实践中进行了适用。比如两大法系均在坚持原则性证明标准的基础上，根据待证事实的类型和特点设计了不同层次的证明标准，英国有所谓的“灵活性的证明标准”；美国则存在“清晰和有说服力的证明标准”；大陆法系的瑞典根据待证事实的性质不同，设计了不同等级的证明标准；德国民法上也存在高于或者低于原则性标准的法条或者事项，体现了民事诉讼证明标准的弹性和适应性。[1]但应当注意的是，域外民事诉讼中所探讨或适用的层次化证明标准，实质上均是强调不同情况下待证事实之证明及法官形成心证的盖然性程度的差异，决非适用刑事诉讼的证明标准；然而，我国《民诉法解释》第109条却试图在民事诉讼证明标准体系构建之中直接引入了刑事诉讼的证明标准，这一做法既忽视了域外国家证明标准层次化存在的环境以及正确的适用规则，也与我国实际情况不符，且不利于我国民事诉讼法学的科学发展。
二、“排除合理怀疑”标准混淆了与刑事诉讼证明标准的区别
证明标准的层次化在英美法系中发展得较为成熟与完善，特别是在英国的判例中，曾出现过民事案件中某些事实适用“排除合理怀疑”证明标准的情况；在美国规定适用特殊证明标准的待证事项中，亦包含了欺诈、口头遗嘱等事项。表面上看，这似乎为我国《民诉法解释》第109条确立“排除合理怀疑”证明标准提供了参考依据，但该条款之规定实则误解了英美法系的证明标准理论及实务操作，模糊了英美法系适用上述规则的语言环境及司法背景，亦没有区分上述待证事项与我国规定的待证事项的区别。在涉及证明标准的比较法研究中，各种证明标准模式赖以依存的制度背景和法律思维方式大多被忽略了。[2]
（一）片面理解并“借鉴”了英美两国的相关规则
在英国，其民事诉讼的一般证明标准是“盖然性权衡”或者说“盖然性优势”，也就是说，案件中负有证明责任的当事人只要证明并使审理者确信其所主张事实的真实性大于不真实性便可，以此为基础，英国在一些判例中确立了“灵活的证明标准（a flexible standard of proof ）”。所谓“灵活的证明标准”，又可称为“弹性的证明标准”，就是指民事诉讼的证明标准视案件事实的严重程度不同而会有所变动，所主张的事实的性质越是严重，证明所要达到的盖然性程度越高。对于“灵活的证明标准”，有个别的民事案件在理解和适用时采用了“排除合理怀疑”的表述，这就涉及此类案件中相关事实的证明标准与刑事诉讼的证明标准的关系问题。关于二者关系的探讨中，在英国有一个著名的案例，即1950年的Bater v. Bater一案，该案是关于离婚诉讼的案件，由于涉及到虐待事项，原审法院以不能证明至“排除合理怀疑”为由驳回了原告的离婚请求，上诉法院亦维持了原判。丹宁勋爵在该上诉案的裁判理由中指出：“民事案件与刑事案件从来没有一个绝对的标准，某一民事案件可以以盖然性占优势获得证明，但在盖然性的范围内可以有不同的盖然性程度，该程度依赖案件的诉讼标的不同而应有所不同，民事法庭在斟酌一个‘欺诈’的指控时，与斟酌一个‘过错’成立与否的指控相比，前者所要求的盖然性程度要高。换句话说，所要求的盖然性程度应与‘特定情形’相称。”[3]该段话强调这样一种规则：在坚持盖然性权衡的原则下，所指控事实的性质和程度不同，相应的证明标准也有所变化。那么，上述解释和Baterv. Bater案中适用“排除合理怀疑”之证明标准，是否意味着民事诉讼可以适用刑事诉讼的证明标准呢？对此，丹宁勋爵也注意到问题之所在，但他认为，假如民事证明标准被认为是灵活的，但还不至于灵活到模糊了民事和刑事证明标准之间的重要区分。他表示：“民事法庭不采纳像刑事法庭那样高的证明标准，即使这类案件被认为具有犯罪性质。”其后，在1956年的Homal v. Neuberger Product Ltd一案中，丹宁勋爵又面临了民事诉讼证明标准的问题，该案是关于一个“欺诈”的案件，三名法官在是该适用“排除合理怀疑”还是“盖然性占优势”的证明标准时产生了分歧，最终上诉法院的三名法官一致同意民事证明标准才是该案适宜的证明标准，因为“民事案件中要求的盖然性不必达到刑事所要求的很高标准”[4]。
在英国，灵活性的民事证明标准所适用的案件范围非常广泛，其中既有涉及非犯罪或准犯罪性质的民事案件，例如婚姻家庭案件中涉及的非犯罪或准犯罪性质的事由（如通奸、虐待和遗弃），民事诉讼中的藐视法庭行为等；也有涉及犯罪指控的民事案件，如对子女性犯罪而引发的监护权诉讼、因谋杀或其他犯罪而产生的继承权纠纷之诉、因合同欺诈而引起的合同纠纷之诉等。[5]应当明确的是，此类灵活的证明标准（弹性证明标准）在盖然性的程度上应当有别于一般民事案件的盖然性程度，但英国的理论和实践并不认为该标准是一种与或然性权衡标准相并列的新标准，其本质上仍然是或然性权衡标准，二者的区别仅在于弹性证明标准所要求的盖然性程度比较高而已。[6]即使对于民事诉讼中所涉及的犯罪指控，在适用证明标准问题上曾经存在争论，但晚近的英国判例亦强调应当适用民事诉讼的证明标准而非刑事诉讼的证明标准。英国著名证据法学者摩菲也明确指出：“现在看来很清楚，在民事诉讼中提出的刑事或准刑事指控的证明标准，是通常的盖然性权衡。”[7]英国的理论和实践表明，对于民事诉讼中所提出的涉及犯罪行为或准犯罪行为的证明，或者对于某些涉及身份关系的特殊事项之证明，虽然提高了其证明标准，但也并非实行刑事诉讼中的“排除合理怀疑”之标准，而我国《民诉法解释》第109条却试图一般性地规定，对于欺诈、胁迫、恶意串通等事实，适用刑事诉讼中的排除合理怀疑之证明标准，域内外的理解及规定显然是存在区别的，因此，英国所实行的“灵活的证明标准”不能作为证成后者合理性的注脚，但《民诉法解释》的起草者似乎对英国的理论和实践存在着误解，从而规定了该条内容。
而在民事诉讼法中明确区分证明标准层次的美国，对我国《民诉法解释》第109条规定的“排除合理怀疑”证明标准也并非具有实际上的借鉴意义，尽管在特殊事项上有着某些相似之处。在沈德咏主编的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》中引用过这样一段话：“在美国民事诉讼中，证明标准分为两个层级，优势证据标准适用于大部分民事案件实体事实的证明，清楚和有说服力的证明标准用于特定事实，如欺诈的证明”以及“许多司法区要求，民事欺诈案件或可能涉及刑事行为的民事案件的主张，要用清晰且令人信服的证据加以证明。”[8]这似乎表明了我国在构建证明标准层次化时有意参考并借鉴了美国的相关规定。但美国所确立的“清晰和有说服力的证明标准”是更接近于大陆法系的“高度盖然性”证明标准，实际上就是比普通民事案件高、比刑事案件低的证明标准，当然低于我国《民诉法解释》第109条中的“排除合理怀疑”的证明标准。显然，在美国，考虑此类事项的严厉程度，虽然在证明标准上有所提高而不同于一般案件所适用的优势证据标准，但在程度上还是有所保留，至少不能直接等同于刑事犯罪的“排除合理怀疑”之证明标准。否则，何须新增加一种证明标准的层次？其实，在我国主张对某些民事案件事实提高证明标准的一些支持者的理由之中，更多人使用的是“与刑事诉讼相类似的标准”，而正式的法律条文却直接将其表述为“排除合理怀疑”的证明标准，似乎有着过于拔高此类事项证明标准之嫌。况且英美两国这些规则都只是特殊情况下证明标准的变化，一般情况下在民事案件中原则上使用的还是民事证明标准，只不过由于英美法系国家随着司法实践中不断出现的鲜活判例才使得联邦及各州的民事证明标准带有各自的特色。[9]
（二）混淆了刑事诉讼与民事诉讼“平等对抗”原则之区别
毋庸置疑的是，在任何诉讼中原告与被告的正当利益都是受到法律同等保护的，禁止为保护诉讼一方当事人的利益而损害另一方的利益，乃为司法公正优先考虑的目标。[10]因此，在诉讼结构的构造中，一般会维持原、被告双方力量平衡的格局，而证明标准的调整将会打破这个平衡的状态。通常情况下，凡是由国家机关承担证明责任的场合，法律都会设置较高的证明标准，[11]刑事诉讼中承担指控犯罪事实的检察机关如此，行政诉讼中作为被告的国家机关证明其行为合法亦如此；而在被告人或者行政相对人负有证明责任的情况下，法律对于其证明标准的要求都不需要达到最高标准，甚至在达到足够程度之后就可以被法官所采信。在刑事诉讼当中，之所以要求检察机关承担更重的证明任务，原因之一在于，检察机关享有一系列的国家资源，拥有公安机关的配合与协作，甚至一切可能出现在诉讼程序中的机关、单位的配合。这样强大的取证能力以及诉讼能力非一般组织、公民个人所能及。作为被告人的普通公民，即便是有律师的支持以及国家为保障犯罪嫌疑人权利所赋予的相应的辩护律师的一些权利，其在取证能力上也难以与检察机关相抗衡。此外，被告人将面临的犯罪指控将会导致其失去人身自由甚至生命的严重后果，双方的利益处于严重不平衡的状态，因此，在诉讼“平等对抗”的要求下，唯有提高检察机关的证明标准，承担更多的举证责任，才能维持这种平衡状态。与此同时，也只有使被告享有更多程序上的“特权”，降低证明标准，才能使双方重新回到平衡。可以说，在证明标准的设置上，法律对公诉方与被告方的区别对待，体现了一种“天平倾向弱者”的程序理念。[12]然而，在一般的民事诉讼中，原被告双方本就是平等的民事主体，其举证能力与诉讼能力大致相当，即便是有所差别，也非刑事诉讼中这样“天然的不对等”。因而不需要通过设置如此至高的证明标准来维持这种平衡状态，否则会使得一方当事人的证明责任压力骤增，反而处于明显不对等状态。
（三）忽视了刑事诉讼与民事诉讼案仲性质之差异
由于案件性质的严厉程度对证明标准设置的高低有着决定性的作用，因而在讨论民事诉讼中能否适用“排除合理怀疑”标准时就必须对案件性质进行分析。
刑事诉讼与民事诉讼适用着不同的证明标准，最显著的原因就是二者所处理的案件之性质不同。一般情况下，刑事诉讼需要适用最严格的证明标准。由于刑事诉讼涉及当事人的人身自由权以及生命权等最重要的权利，一旦错误，后果十分严重，往往是无法弥补的，因此特别强调对犯罪嫌疑人的人权保障，这不仅是出于严厉惩治犯罪的需要，也是保障无辜的人不受到法律追究的要求。法律也容忍基于保障这一价值追求而牺牲的对真正犯罪人的错误放纵。而民事诉讼主要解决的是平等地位的当事人之间发生的婚姻、继承、财产等权利义务的关系，这些权利的丧失远不及生命权以及人身自由权被剥夺之后果的严重性。正因为民事诉讼与刑事诉讼在案件性质上有着本质的区别，因而即便在民事诉讼中存在着一些特殊待证事实，也不能与刑事诉讼中的事项相提并论。
（四）漠视了刑事诉讼与民事诉讼的证据规则之不同
一般来说，证明标准借助诉讼制度的设置得以顺利地实施，同时诉讼制度特别是程序的价值借助于证明标准得以凸显。[13]“排除合理怀疑”证明标准作为刑事诉讼中原则性的证明标准，有着自身适用的一系列规则与保障。按照“排除合理怀疑”证明标准的要求，一切能够在刑事诉讼中作为证据使用的资料都必须受到证据客观性、关联性以及合法性的严格制约，并且这种制约将从实体法以及程序法两个方面来体现。
一方面，刑事诉讼与民事诉讼在证据搜集方面存在着根本性的区别，一个是由国家公诉机关来搜集，一个是由平等的民事主体自行搜集，对于证据来源的合法性以及相对应的采信程度完全不同，因而“排除合理怀疑”证明标准无法在民事诉讼的证据规则下进行，且自行搜集证据的合法性是否要等同刑事诉讼的标准去判断也有疑问；另一方面，没有了“排除合理怀疑”证明标准的纠错机制，如非法证据的排除，严格的传闻规则等，那么其在适用过程中的效果又会大打折扣，又如何做到在民事诉讼中适用“最高证明标准”？实际上在民事诉讼中不可能轻易地达到刑事诉讼证明标准的目标。此外，民事诉讼其他程序设计也反映了这一区别。民事诉讼从性质上说属于私权纠纷的解决程序，当事人的实体权利和诉讼权利均可以放弃，当事人之间亦可以通过诉讼上的调解以及诉讼外的和解协调利害关系，法院还可以借助推定方式实现多重证明功能，因此，这在多方面实际降低了对证明标准的要求。[14]《民诉法解释》第109条的初衷是提高某些待证事项的证明标准，却疏忽了采用刑事诉讼证明标准带来的问题，如果在司法实践中强行适用，势必造成权利人证明的难度而使其权利难以获得司法保护等消极后果。
三、“排除合理怀疑”证明标准之理由难以成立
根据《民诉法解释》第109条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”据此，适用“排除合理怀疑”证明标准的待证事实分为两类，一类是欺诈、胁迫、恶意串通的事实，另一类是口头遗嘱或口头赠与的事实。而从最高人民法院所主张的适用该特别标准的具体理由及一些实务界人士的解释理由来看，实际上均不够充分而难以成立。
（一）“欺诈、胁迫、恶意串通”的事实
在最高人民法院组织撰写的条文释义性质的著作中，对这类事实提高证明标准的理由主要有两个方面：一是认为，“本条主要是根据实体法的规定，将欺诈、胁迫、恶意串通的事实的证明，提高证明标准，规定需要达到排除合理怀疑的程度”，“欺诈、胁迫和恶意串通的事实，在实体法立法上使用‘足以’、‘显失公平’的表述的，均反映立法者对此类待证事实拔高证明标准的意图”。[15]二是认为，“但凡发生了欺诈、胁迫或恶意串通的行为，就会发生相应的实体法效果：导致现有的法律关系无效或者可撤销。因而，从维护法律秩序的稳定性、保障交易安全的民商事立法目的来看，需要对这些事实赋予更高的证明标准”。[16]除此之外，有学者认为还存在如下理由：（1）在民事审判中，某一行为被认定为欺诈、胁迫和恶意串通时，当事人可能会因该民事诉讼上的结果而涉嫌刑事犯罪，比如合同诈骗罪、敲诈勒索罪等，因此，在审理上述法律事实的民事诉讼中也应当采取与刑事诉讼相同的证明标准；[17]（2）法院对一方当事人构成“欺诈、胁迫、恶意串通”的裁判，即使未使该当事人承担刑事责任，也可能因上述行为本身具有的“恶意”和违反诚信原则的性质，造成当事人的社会评价降低，甚至信用等级的下降，从而对其以后的生活以及生产经营产生不利影响。[18]这些理由看似有一定道理，实则缺乏充足的论据。
1.实体法中并无提高此类事实之证明标准的规定。查阅我国《民法通则》和《合同法》的相关规定，对于欺诈、胁迫或恶意串通的事实，并无涉及证明标准的规定，更没有所谓要提高其证明标准以便达到排除合理怀疑的程度之规则，亦找不出“反映立法者对此类待证事实拔高证明标准的意图”。就恶意串通的情形而言，《民法通则》第58条只是规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效，《合同法》第52条也是只规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。就欺诈、胁迫的情形而言，《合同法》第52条和第54条分别规定，“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同无效，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。显然，对于欺诈、胁迫、恶意串通的事实，实体法中并无提高其证明标准的规定或有提高其标准的隐藏的意图。不仅如此，查阅最高人民法院就《民法通则》和《合同法》发布的相关司法解释，例如1988年的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》、1999年的《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》、2000年的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》、2003年的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2004年的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2005年的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、2009年的《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》、2009年的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、2009年的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》、2012年的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》、2014年的《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》等，也不存在就上述事实之证明问题而应提高其证明标准的直接或间接规定。因此，上述所谓提高欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明标准系根据实体法的规定和实体法的意图之说法，显然并无实体法上的根据。
2.“维护法律秩序的稳定性、保障交易安全的民商事立法目的”不能成为提高此类事实之证明标准的理由。如前所述，最高人民法院编写的条文释义著作中认为，将欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明标准提高至排除合理怀疑的程度，其重要理由之一是基于“维护法律秩序的稳定性、保障交易安全的民商事立法目的”，这一说法具有一定的迷惑性，表面上看似乎有一定道理，但若进一步深入分析，则可能得出相反的结论，即不适当地提高此类事实的证明标准，反而会有碍“维护法律秩序的稳定性、保障交易安全的民商事立法目的”之实现。具体而言，维护法律秩序的稳定性、保障交易安全无疑是《民法通则》、《合同法》等民商事法律的极为重要的立法目的，民商事法律中的很多制度和法律条文均直接或间接地体现了这一立法目的之要求，而民事行为的无效和可撤销制度，也正是为了维护市场交易安全与正常民商事法律秩序的运行，故《合同法》第52条规定了若于合同无效的情形，第54条则规定了一方当事人可请求撤销或变更合同的若干情形。合同中存在欺诈、胁迫、恶意串通等无效或者可撤销的情形时，其本身即是对正常民商事法律秩序和交易安全的破坏和威胁，因此法律允许权利人可诉请认定该合同无效或予以撤销，以维护民商事法律秩序的健康运行和保障交易安全。然而，如果将欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明标准提高至排除合理怀疑的程度，则会大大增加权利人即欺诈、胁迫或恶意串通行为的受害人的证明困难，使得原本应当得到法院认定的欺诈、胁迫、恶意串通行为却得不到认定，从而给欺诈、胁迫、恶意串通行为提供了制度上的“温床”，使其发生得更为频繁，而这显然会给民商事法律秩序和交易安全造成极大的破坏。
另一方面，从制度的整体性解释之角度看，单单将欺诈、胁迫、恶意串通的情形抽出来并提高其证明标准，而对于其他导致合同无效或可撤销的情形则不予提高其证明标准，亦使得上述“维护法律秩序的稳定性、保障交易安全的民商事立法目的”之理由不能自圆其说。既然认为欺诈、胁迫、恶意串通行为的认定会导致现有的法律关系无效或可撤销，从而有必要提高其证明标准以维护法律秩序的稳定性、保障交易安全，那么，除此之外，对于《合同法》第52条[19]还规定了其他几种合同无效的情形，似乎也有必要提高其证明标准，否则，如果适用《民诉法解释》第108条第1款规定的“高度盖然性”证明标准而不是第109条规定的“排除合理怀疑”之标准，则这几种合同无效之情形较之欺诈、胁迫、恶意串通情形更容易得到认定，从而导致法律关系的无效，这样一来，如果按照前述主张者的逻辑，岂不是得出这几种情形由于不适应“排除合理怀疑”之证明标准，将不利于“维护法律秩序的稳定性、保障交易安全的民商事立法目的”的实现之结论？同理，对于可撤销的民事行为，《合同法》第54条除了规定欺诈、胁迫之情形外，还规定了重大误解、显示公平、乘人之危几种情形，[20]如果认为若不提高欺诈、胁迫事实的证明标准将不利于实现“维护法律秩序的稳定性、保障交易安全的民商事立法目的”，那么《民诉法解释》第109条并未将重大误解、显示公平、乘人之危这几种可撤销的情形纳入应提高证明标准的事实之列，这在解释时如何能自圆其说？
3.以此类事实之认定可能引发刑事追诉作为提高其证明标准的理由，系对民、刑事诉讼程序的误解。民法上的欺诈、胁迫、恶意串通行为的认定与刑法上的合同诈骗罪、敲诈勒索罪等刑事犯罪的认定，在案件事实的构成要件上存在重要区别。即便是民事诉讼的结果认定一方当事人存在欺诈、胁迫或恶意串通的行为，一般也不会导致刑事追诉的发生，因为刑事案件有其严格的立案标准，如果没有较充分证据表明涉嫌刑事犯罪，则不会启动刑事追诉程序。假如当事人的行为涉嫌合同诈骗罪、敲诈勒索罪或其他犯罪，则需要启动刑事诉讼程序予以追诉，而是否予以刑事追诉以及最终是否认定构成刑事犯罪，并不是以民事诉讼中所认定的欺诈、胁迫、恶意串通事实为根据。因此，在一方当事人主张对方有欺诈、胁迫或恶意串通行为的民事诉讼中，对该类事实的证明只需适用“高度盖然性”证明标准即可，以便加强对受害人的权利保护，而在认定是否构成合同诈骗罪、敲诈勒索罪等刑事犯罪时则应当适用“排除合理怀疑”之证明标准，以体现刑事追诉的慎重性。这两种程序中对民、刑事案件事实的证明、认定是各自独立、并行不悖的，根本不存在因民事诉讼中认定了欺诈、胁迫、恶意串通的事实而导致追究行为人的刑事责任之问题。因此，应当严格区分民事诉讼和刑事诉讼、民事责任与刑事责任的界限，防止将民事案件事实与刑事犯罪事实相混淆。而前述所谓民事诉讼中认定欺诈、胁迫、恶意串通行为可能导致刑事追诉，故而应当采取与刑事诉讼相同的证明标准之观点，显然混淆了民事诉讼和刑事诉讼、民事责任与刑事责任之间的界限。既然如此，其主张适用刑事诉讼证明标准的观点是没有必要的，也是站不住脚的。
4.“当事人的社会评价降低、信用等级下降”不能与公民的生命权以及自由权相提并论。在刑事诉讼当中，由于被指控的是犯罪行为，如果罪名成立，被告将会面临极为严厉的惩罚以及社会的消极评价，随之而来的是人身自由的丧失甚至是生命的代价。而民事诉讼解决的违法事项与刑事诉讼的犯罪行为事项存在本质上的区别，民事违法行为所致的财产权、继承权等权利的丧失以及判决结果对当事人造成的影响远不及刑事犯罪的影响大。即便会对当事人的名誉、荣誉产生严重的影响，甚至影响今后的生产生活，但这种名誉上的损害与刑事法庭宣告被告人有罪判决所具有的谴责效应和否定评价是根本不同的。那种认为欺诈、胁迫、恶意串通行为之认定会造成当事人的社会评价降低、信用等级的下降，故而应适用“排除合理怀疑”之证明标准的观点，显然夸大了民事裁判结果对被告的负面影响或者不利后果的作用。与刑事诉讼相比，民事裁判结果的负面影响不可能像定罪及刑事处罚对被告人人格的负面影响那样延至诉讼终结后相当长的时期。[21]因此，以民事裁判结果会导致当事人的社会评价降低、信用等级的下降为由而主张对相关案件事实适用刑事诉讼的“排除合理怀疑”之证明标准，其必要性并不充分。
而且，“排除合理怀疑”标准是无罪推定原则的具体化，这个证明标准是减少因事实错误而定罪风险的主要工具。刑事诉讼证明有罪的标准远远高于民事诉讼通常的证明标准，原因在于：“在民事案件里，判错任何一边的风险是平等的，我们在任何一种可能的错误中并不偏好哪一种。但在刑事诉讼中，我们宁可判错让可能有罪的被告被释放，也不愿让一个无辜的被告被监禁或被处死”。[22]简而言之，“排除合理怀疑”证明标准的意义之一在于减少犯罪嫌疑人被定罪的风险，那么这样的风险排除是否可以用在对欺诈、胁迫以及恶意串通等事项的证明上？倘若适用，也就意味着法院把认定犯罪事实从而剥夺犯罪嫌疑人的自由和生命的厉害程度与当事人在民事活动中的社会评价降低、诚信等级下降相提并论，在此基础上才会得出适用同样的证明标准的结论，否则，毫无疑问，刑法在涉及犯罪嫌疑人的人身自由以及生命重大情况下，应该适用最为严格的证明标准，而民事诉讼中案件事实的证明标准则次之。
（二）“口头遗嘱”和“口头赠与”的事实
《民诉法解释》第109条对这两类待证事实也提高了证明标准，即须达到排除合理怀疑的程度。对于这一规定，有人认为其理由在于：（1）口头遗嘱是立遗嘱人在危急情况下口述的遗嘱，又没有事后可感知的载体以供确认，因而口头遗嘱更容易受到质疑。[23]（2）就赠与而言，现代社会以有对价的交易为常态，以单纯的赠与为非常态，尤其是较大价值的财产或现金的赠与。口头赠与涉及财产的占有、转移这一重大事项，在事实认定上应当更为谨慎。[24]（3）口头赠与的事实容易捏造，不可轻易认定；而且，即使口头赠与的事实最终未能被认定，于被赠与人来说损失的仅仅是期待利益和信赖利益，相对于赠与人来说，损失更容易接受。[25]的确，相比较一般的民事待证事项而言，此类证明事项有一定特殊性，但直接适用“排除合理怀疑”的证明标准却显然不妥。
首先，认为“被赠与人相比赠与人来说更能接受损失的结果”因而可以牺牲被赠与人的利益之理由违背了民事诉讼的基本原则。按照上述理由，社会更关注财产占有一方当事人的利益—口头遗嘱者以及赠与者，因为比起赠与者和立遗嘱者，遗嘱继承者以及被赠与者不存在利益受损的情况，至多是期待性权益没有得到满足，财产没有得到增加，而并非会因为对方的行为而致损，所以提高证明标准对遗嘱继承者或者被赠与者来说，败诉的结果更容易接受。这看似有理，却与民事诉讼的基本原则不符。
就口头遗嘱或口头赠与事实的证明而言，实践中多数表现为此类事实须由原告方负责举证证明。而从民事诉讼法学的一般原理来讲，没有任何理由将原告的权利看得比被告的权利更重要，也没有任何理由认为对原告判决错误的不利影响要比对被告判决错误不利影响要小得多。那么，可以这么说，在一个具体案件中，如果法官过分提高原告举证的证明标准，也就表明法官认为如果判决错误，对原告产生的不利影响要轻之于对被告产生的不利影响，换言之，法官更偏重保障被告的权利，这与在刑事诉讼中适用“排除合理怀疑”证明标准是吻合的，却与民事诉讼的原则不符。再者，刑事诉讼中“排除合理怀疑”证明标准最明显的特点在于宁可有罪的人得到释放，也不致使无辜的人遭受刑罚，它更偏重保障无辜犯罪嫌疑人的合法权益。然而，在民事诉讼中如果直接适用“排除合理怀疑”的证明标准，适用这类程度的“偏袒”，也就意味着，民事诉讼一方当事人的财产权益可以比拟被告人的生命权和自由权。事实是，无辜犯罪嫌疑人人身自由以及生命的价值无论怎样都不可能与民法所调整的财产权益的价值等同，基于平等原则而应当对原、被告双方的权利予以同等对待的民事诉讼，与基于国家追诉原则、控诉方与被告人地位不完全平等的刑事诉讼，显然属于两个层次的问题。“排除合理怀疑”证明标准的适用是为了保障更重要一方的利益，为此刑法可以容忍甚至放纵罪犯，但就涉及口头赠与或口头遗嘱的民事案件而言，容易接受败诉的结果不等于另一方的利益更重要，更没有必要为此而去牺牲民事审判权对双方当事人平等保障的价值取向。
其次，从结果上分析哪一方更容易接受因而适用“排除合理怀疑”证明标准，其本身不符合“排除合理怀疑”证明标准的适用规则，自相矛盾。按照加拿大联邦最高法院就“排除合理怀疑”作出的解释：“顾名思义，一项合理的怀疑准确地说就是一项建立在理性基础上的怀疑，以及建立在逻辑推理过程之上的怀疑。它是这样一种怀疑，也就是如果你问自己‘为什么我要怀疑’的时候，你能够通过回答这一问题，而给出一种逻辑上的理由。这种逻辑上的理由可以是指与证据有关联的理由，包括你在考虑了全案证据之后所发现的矛盾，也可以指与某一证据不存在相关的理由，而该证据在这一案件中属于定罪的前提条件。”[26]也即，在适用“排除合理怀疑”标准的时候，这份“合理怀疑”是让法官在确认犯罪嫌疑人有罪时候的犹豫，此时在其内心深处对于犯罪嫌疑人定罪的证据是有怀疑的，这个怀疑的有利结果归于犯罪嫌疑人。因而“排除合理怀疑”是先有“证据”，然后根据证据判断，作出无罪判决，并非是先根据价值感官，认为谁更能接受败诉的结果，从而认为适用这个证明标准是合理的，更不是像某些学者认为的那样，接受赠与及遗嘱的一方更能接受败诉结果，所以适用“排除合理怀疑”证明标准是恰当的，这完全是颠倒了“排除合理怀疑”的适用过程，颠倒了法官内心确信的逻辑顺序，直接“剪贴”了“排除合理怀疑”证明标准的结果，忽视了“排除合理怀疑”证明标准自身的价值内涵。“排除合理怀疑”的正确适用不是让法官主动来适用它，使其偏向一方，而是在穷尽一切可能的证据之后，仍然不能排除证据上的怀疑，这份“怀疑”的有利结果被动地归于犯罪嫌疑人。而主张口头赠与或口头遗嘱事实应适用“排除合理怀疑”证明标准的人，其逻辑却是先接受了“排除合理怀疑”证明标准应适用于这些事项之结果，再去给其预设或者增添的一些理由，显然，这种不合逻辑的基于原告权益系期待利益因而可以轻易被牺牲的理由是站不住脚的。
最后，以口头遗嘱或口头赠与的事实容易捏造、易受质疑以及涉及财产转移的后果为由而武断地认为应提高其证明标准，理由完全不能成立。前述主张者的理由中认为，口头遗嘱或口头赠与由于没有书面材料或其他可感知的载体以供确认，因而更容易受到质疑，以及该事实认定会涉及有关财产的永久性转移这一重大事项而需要慎重对待，故需要将其证明标准提高至“排除合理怀疑”，其实，这些所谓“理由”只是告诉了我们口头遗嘱与口头赠与事实区别于其他一些民事案件之待证事实的特点，是待证事实本身存在疑难复杂特性的问题，而这并非是调节证明标准高低的决定因素。关于待证事实本身的疑难程度与证明标准之间的关系，在理论上本就存在争议，但一般而言，证明标准的高低不应该轻易受到案件本身疑难程度的影响。因为，不管是在哪种诉讼中都会存在案件疑难复杂的情况，民事诉讼证明标准低于刑事诉讼的证明标准不等于说是在民事诉讼中不存在疑难复杂或具有争议的事实，更不是说当出现这样的事实就需要更高的证明标准。但由于在民事诉讼中，所有的证据不一定是均匀分布的，经常会出现证据偏在一方的情况，审判人员在认定案件事实时会考虑到这一客观因素，根据证据取得的难易程度相应地作出调整。
按照《民诉法解释》第108条的规定，我国在民事诉讼中适用“高度盖然性”证明标准，也即主张事实一方的当事人需要使法官对待证事实形成内心确信，达到高度盖然性的程度，而反证方则只需要使待证事实陷入真伪不明即可。因此，从证明责任分配的角度来看，主张遗嘱成立或者赠与成立一方的当事人，也即遗嘱继承者与被赠与者存在更大的阻力；从证据收集的角度来看，口头承诺的事项由于没有实物载体，其在证据形式上本就处于比较不利的地位，能掌握的证据资料十分稀少，即便是存在一定的证据材料，关于立遗嘱者的精神状态以及背后牵涉的社会问题仍会存在很大质疑，实际上法官就很难形成内心确信。因而，无论从哪一角度来看，似乎遗嘱继承者与被赠与者都应该是被“偏袒”的一方，也即适当降低证明标准，何故不降反而提升呢？由此可见，就口头遗嘱或口头赠与事实而言，实行“高度盖然性”之证明标准已经是很高的要求，实在是不应该再“雪上加霜”地将其标准提高至只有在刑事诉讼中才适用的“排除合理怀疑”之程度。
四、“排除合理怀疑”证明标准不利于民事诉讼目的和效率价值的实现
（一）“排除合理怀疑”标准不利于民事诉讼目的实现
在三大诉讼中有关民事诉讼目的的学说是最为丰富的，每种学说都有其存在的根据和道理，但随着市场经济的发展，民事案件的日益增多，民事诉求的纷繁复杂，民事诉讼的目的早已不是单一的，而是呈现多元化和多层次化的发展趋势。一方面，保护合法民事权益的根本诉讼目的没有变，另一方面，主张以解决纠纷为民事诉讼首要目的的“纠纷解决说”之地位越来越凸显。但可以肯定的是，无论从哪一个角度出发，“排除合理怀疑”标准都不利于民事诉讼目的的实现。
1.不利于保护民事合法权益之诉讼目的的实现。第一，法治国家尊重和保障人们的诉权，为人们提起诉讼提供必要的便利，但当事人是否会选择诉讼这种纠纷解决方式，主要取决于其胜诉可能性有多大，一般只有在胜诉的把握比较大时当事人才愿意选择诉讼。毋庸置疑，当事人的胜诉可能性具体有多大受到众多因素的制约，证明标准便是因素之一。在绝大多数诉讼中，原告是主张权利的一方，其必须对权利的产生进行证明，因此从证明结果的角度看，原告只有在证明其主张为真时才能胜诉；而被告不论是证明了原告的主张为假，还是将原告的主张证明至真伪不明状态均可胜诉。[27]这意味着，尽管法律尽可能均衡地在原、被告之间分配败诉的风险，但由于在举证责任负担问题上原、被告之间存在着“时间差”，因而原告实际上面临着比被告更多的败诉风险。[28]如果还采用极高证明标准的话，原告经常会因达不到证明标准而被驳回诉讼请求，败诉的风险就会进一步加大。败诉的高风险会使原告在提起诉讼时犹豫不决、踌躇再三，因而不利于鼓励原告起诉，进而不能起到保障民事合法权益的目的。
第二，民事诉讼程序因原告提起诉讼而启动，被告只是被动地被带入诉讼，因而当事人利用民事诉讼制度的目的，主要应从原告方说明，而原告起诉通常是在认为其合法的民事权益受到他人侵犯的情况下进行的。[29]遭受欺诈、胁迫以及恶意串通的当事人期望借助于法律的途径对自己的权利进行救济，却因为证明标准的提高加剧了败诉的风险。与此同时，“排除合理怀疑”的高证明标准会使得民事案件审理法官在事实可能得到证明，已经能够基本认定的情况下迟迟不敢作出判决，使得遭受欺诈、胁迫以及恶意串通之侵害的当事人的权益得不到救济，侵害行为得不到及时制止，损失得不到立即的补偿，实现保护民事合法权益的诉讼目的难上加难。
2.不利于解决民事纠纷之诉讼目的的实现。随着市场经济的发展，民事案件的日益增多，民事诉求的纷繁复杂，加之民事诉讼的争议双方为平等民事主体，争议多为财产性的权益，进行民事诉讼的目的就是通过中立的司法机关使产生争议的民事权益处于一种稳定的状态，因而将解决当事人之间权利义务纠纷作为民事诉讼目的的这一观点已经得到广泛的认可。同时，由于在民事诉讼中，双方当事人为了维持各自的诉讼利益，会竭尽全力削弱或者隐藏对自己不利的证据，从而给查明案件事实造成一定的难度。对此，法院必须给予一定程度的宽容，以降低民事法律关系的复杂性对当事人履行举证责任的影响。[30]
适用“排除合理怀疑”证明标准的刑事诉讼通过被追诉人参与对案件事实的发现和形成，由被追诉人提出合理怀疑，继而由公诉方来举证并排除此种合理解释，这样一种评价实施机制，使得诉讼参与人尤其是被告人得以实质性地参与事实发现和形成的过程。[31]这也就是说，在适用“排除合理怀疑”证明标准的时候，由可能会被判处刑罚的犯罪嫌疑人一方来提出合理的怀疑，如果公诉方不能排除这个合理怀疑使得法官内心确信犯罪嫌疑人有罪的话，将会使得被控诉方获得利益，这样一来，会加大被追诉方对审判结果的接受性。但倘若适用在民事诉讼中，则会出现截然相反的结果：作为平等民事主体的一方当事人向法院提起诉讼，主张上述待证事项成立，被告方只是提出了合理的怀疑，甚至不需要将其证明至真伪不明的状态，原告却要因此将其主张证明至排除合理怀疑的程度，原告倘若因此败诉的话，只会使得原告对诉讼结果更加的反弹，纠纷可能更加久拖不决。而且“排除合理怀疑”证明标准对案件事实真相的追求也会使得纠纷得不到及时的解决，增加当事人的诉累。
（二）“排除合理怀疑”证明标准不能兼顾民事诉讼的效率价值
在市场经济的环境下，社会主体的活动往往以办事效率和经济利益为重要支点，这一点在司法活动中也不例外。效率无疑是最重要的诉讼价值之一，有学者曾指出：“如果说公正是诉讼的最高价值的话，那么，效率或许应被视为诉讼的第二位价值。”[32]当下社会纠纷不断涌现，已经进入到“诉讼爆炸”的阶段，民事案件的层出不穷与纷繁复杂使得法院不堪重负，司法资源愈发不能满足社会的需求，因而人民法院在处理众多民事案件时，需要以诉讼效率为价值追求。[33]追求真实固然在诉讼中具有十分重要的地位，但却不是唯一需要考虑的价值准则，也不是在任何情况下都处于首选地位。当与其他需要优先考虑的价值发生冲突的时候，追求真实就不得不为其他价值让路。[34]
绝大多数情况下，证明标准设置的高低体现着对案件事实真相要求程度的高低，较低的证明标准则意味着对案件事实真相追求的相对弱化；而对案件客观真实的追求必然要求投入更多的司法资源以及当事人的精力、财力、物力，诉讼效率自然受到影响，在一定情况下放弃对绝对客观真实的探知，无疑会大大提高案件的处理效率。因此，有学者认为“审判不是探求真相的科学方法，而是争论的解决方法”，[35]这一点在民事审判中体现得尤为明显。过去，由于我国处于计划经济时代，人民的法制意识较为淡薄，尚未出现大量的民事诉讼案件，一味追求案件事实真相的要求还算与当时极高的民事诉讼证明标准—“案件事实清楚，证据确实、充分”相符的话，那么在当下社会纠纷纷繁复杂的市场经济时代，这种做法已不可取，也不现实，忽视诉讼效率价值造成当事人花费巨大精力与财力的做法早已不能适应现在的社会条件。
与刑事诉讼不同的是，民事诉讼是由法官通过对双方当事人提供的证据进行裁判来完成的，案件事实经常会出现真伪不明的状况，也即法官掌握的证据材料只能表明案件事实很可能像一方当事人主张的那样，但并不能完全认定当事人所主张的事实。造成这种现象的原因有很多，诸如当事人举证能力的限制，证据经过长时间后损毁、灭失或者是当事人隐匿了不利于自己的证据等。在这种情况之下，如果过于强调案件真实，适用刑事诉讼“排除合理怀疑”证明标准，对当事人主张的事实的证明必须达到确切无疑的程度人民法院才予以认定的话，显然会耗费巨大的司法资源。如果适当降低证明标准的要求，法官就可以基于事实发生的概率、事实之间的逻辑关系和经验法则等综合因素，依据盖然性原则审结案件，保证诉讼效率。《民诉法解释》第109条将欺诈、胁迫、恶意串通以及口头遗嘱和口头赠与等事项的证明标准提高到“排除合理怀疑”的程度，从某种程度上说，就是牺牲了诉讼的效率。事实上，在当事人举证能力不变（没有国家机关的支持），举证责任负担不变的情况下，证明标准的设置以及实际掌握的宽严会直接影响当事人的举证效率，进而影响整个诉讼效率。一般而言，在诉讼公正之价值能够得到基本实现的情况下，不应当过分提高证明标准而使诉讼效益价值受到漠视。而《民诉法解释》第109条却片面强调欺诈、胁迫、恶意串通以及口头遗嘱和口头赠与事实的重要性、特殊性，不适当地将其证明标准提高到“排除合理怀疑”的程度，显然没有兼顾民事诉讼法对效率价值的追求。
五、结论
刑事诉讼与民事诉讼基于性质上的重大差异，在证明标准的设定上亦应当有所区别，即前者实行“排除合理怀疑”的证明标准，后者则主要适用“高度盖然性”的证明标准。尽管学界对于“排除合理怀疑”和“高度盖然性”这两种标准的具体内涵在解释上尚存在一定的分歧，但总体而言，在刑、民事诉讼中分别适用这两种证明标准，且“排除合理怀疑”较之“高度盖然性”是一种要求更高的证明标准，可以说是我国诉讼法学界和司法实务中所达成的基本共识。而《民诉法解释》第109条却规定，对于欺诈、胁迫、恶意串通的事实以及口头遗嘱或口头赠与的事实之证明，应当达到排除合理怀疑的程度，这一规定显然混淆了民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准的区别，既没有法律上的根据，也缺乏理论上的充分论证，在实务操作中则会产生诸多弊端。该证明标准的实施，不仅与我国民事诉讼法学界多年来所倡导、论证并赢得共识的证明标准格格不人，使得长久以来在我国刑、民事诉讼法中建立起的“多元化”的证明标准体系重新模糊化，而且明显不适当地增加了欺诈、胁迫、恶意串通行为之受害人的维权难度，有碍于民事诉讼目的的实现，并会使违法行为人更容易逃避法律的制裁，且对于类似违法行为的发生具有“激励”作用。其实，在《民诉法解释》第108条第1款已经确立了“高度盖然性”证明标准的情况下，没有必要再不适当地拔高上述事实的证明标准，因为，“高度盖然性”标准较之英美法系国家所实行的“盖然性权衡”、“盖然性优势”、“优势占据”的证明标准而言，实际上已经属于要求很高的证明标准，完全能够合理解决民事诉讼中欺诈、胁迫、恶意串通的事实以及口头遗嘱或口头赠与的事实之证明与认定问题。故不得不承认，《民诉法解释》第109条之规定有欠深思熟虑。
【注释】：
本文系国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果。
作者简介：刘学在，武汉大学法学院教授、博士生导师；王静，武汉大学法学院诉讼法学硕士研究生。
[1]参见李玉华：《诉讼证明标准研究》，中国政法大学出版社2010年版，第168页。
[2]参见吴泽勇：《中国法上的民事诉讼证明标准》，载《清华法学》2013年第1期。
[3]吴杰：《英美法系民事诉讼证明标准理论基础研究》，载《法律科学》2003年第4期。
[4]同注[3]，第98页。
[5]参见牟军：《民事证明标准论纲—以刑事证明标准为对应的一种解析》，载《法商研究》2002年第4期。
[6]参见王学棉：《证明标准研究—以民事诉讼为中心》，人民法院出版社2007年版，第89页。
[7]Peter Murphy, Murphy on Evidence, Blackstone Press Limited, 2000, p126．转引自注[6]，第85页。
[8][美]罗纳德·J．艾伦等：《证据法—文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第808页。
[9]参见刘金友：《证明标准研究》，中国政法大学出版社2009年版，第133页。
[10]同注[5]，第28页。
[11]参见陈瑞华：《刑事诉讼中的证明标准》，载《苏州大学学报》2013年第3期。
[12]参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012版，第245页。
[13]同注[9]，第141页。
[14]参见毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第420页。
[15]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第361-362页。
[16]江必新主编：《新民诉法解释法义精要与实务指引（上）》，法律出版社2015年版，第231页。
[17]参见朱晓东：《详解史上最强司法解释之十：证据证明标准的体系重构》，载天元律师事务所网http://www.tylaw.com.en/.d276822487.htm,2016年3月1日访问。
[18]同注[17]。
[19]《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
[20]《合同法》第54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
[21]同注[5]，第30页。
[22][美]亚伦·德肖维茨：《合理的怀疑：从辛普森案批判美国司法体系》，高忠义、侯荷婷译，法律出版社2010年版，第60页。
[23]同注[16]，第231页。
[24]同注[17]。
[25]同注[16]，第232页。
[26]陈瑞华：《对证明标准问题的一点思考》，载《人民检察》2003年第5期。
[27]同注[6]，第187页。
[28]参见李浩：《证明标准新探》，载《中国法学》2002年第4期。
[29]同注[9]，第411页。
[30]参见陈响荣等：《诉讼效益与证明要求—论在民事诉讼中应确立高度盖然性原则》，载《法学研究》1995年第5期。
[31]同注[9]，第153页。
[32]柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第71页。
[33]参见王圣扬：《诉讼证明责任与证明标准研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第239页。
[34]同注[28]，第135页。
[35]张建伟：《认识相对主义与诉讼的竞技化》，载《法学研究》2004年第4期。