一、案情介绍
2008年4月8日，博元公司与六道湾公司签订《还款协议》，就双方于2004年4月30日签订的《征地协议》及2004年9月22日签订的《征地补充协议》所产生的债权债务，达成协议。该协议第一条约定：“本协议标的：1、甲（博元公司）乙（六道湾公司）双方在2004年4月30日签订了《征地协议》，又在2004年9月22日签订了《征地补充协议》，明确将乙方位于南湖北路东侧、外环路北侧共56.04亩土地出让给甲方。甲方按照协议于2004年先后向乙方支付了土地出让款人民币4469001.79元，甲方几年来还为该宗地开发管理投入大量人力、物力、财力。2、乙方承诺向甲方偿还甲方在2004年支付给乙方的土地款4469001.79元，构成乙方对甲方债务，乙方按本协议规定向甲方偿还。3、签订本协议后，甲方同意乙方自行处理该宗土地，该宗土地与甲方无任何关系，甲方不得以任何理由干涉乙方对该宗土地的开发利用与转让。”第二条约定：“债务支付时间、方式：乙方分两次向甲方还款，第一次在2008年5月30日前向甲方支付第一笔款4469001.79元；第二次在2008年8月30日前向甲方支付第二笔利息补偿款150万元。”第三条约定：“本协议签订后，若乙方未能按时向甲方支付债务，每迟延一天向甲方支付债务总额的千分之五作为滞纳金，直至付清上述本金及补偿金。”协议签订后，六道湾公司于2008年6月27日、2008年12月31日分别向博元公司还款400万元、469001.79元，之后一直未再还款。
后博元公司诉至法院，请求判令六道湾公司偿还博元公司150万元以及计算至实际支付之日的滞纳金（至2010年3月12日为254万元）。
一审法院认为，博元公司与六道湾公司签订的《还款协议》是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，应认定为有效。六道湾公司辩称《还款协议》涉及《征地协议》，因《征地协议》无效，故《还款协议》无效。对此，一审法院认为，《还款协议》独立于《征地协议》；同时根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故即便双方之间的《征地协议》无效，也不影响《还款协议》的履行。故六道湾公司应按《还款协议》的约定向博元公司支付债务，现六道湾公司已逾期，应承担违约责任。博元公司的诉讼请求合理，一审法院予以支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：六道湾公司偿还博元公司欠款150万元；六道湾公司偿付博元公司违约金254万元。案件受理费39120元，由六道湾公司负担。
六道湾公司不服上述一审判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。
二审法院认为，博元公司与六道湾公司签订的《还款协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应严格履行。六道湾公司已按还款协议的约定偿付了4469001.79元，余款150万元未支付，应由六道湾公司向博元公司支付，并按照约定支付迟延履行的滞纳金。六道湾公司辩称双方所签征地协议无效，故还款协议无须履行。对此，二审法院认为，博元公司与六道湾公司之间因《征地协议》及补充协议产生的纠纷，与本案不属同一法律关系。双方经过协商以签订《还款协议》的方式，对前期所付征地款的返还及利息的支付重新进行了约定，双方间的法律关系已转化为债权债务关系。六道湾公司应依照新的约定向博元公司偿付欠款及利息。即使征地协议无效，双方对于合同无效后所作出的相互返还财产的约定亦合法有效，不受征地协议效力的影响。关于滞纳金254万元，由于该数额未超出双方在《还款协议》中约定的计算标准，六道湾公司对此亦未提出异议，故应由六道湾公司向博元公司予以支付。综上，二审法院认为,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
二、争议焦点
原审法院判决六道湾公司给付博元公司违约金254万元，数额是否适当，是否应予调整。
三、法律分析
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于如何认定约定的违约金过分高于造成的损失问题，最高院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明六道湾公司逾期支付150万元给博元公司造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。
《还款协议》已经考虑了博元公司为土地征用项目所投入的人力、物力、财力等因素。六道湾公司已经给付博元公司4469001.79元，余款150万元未按《还款协议》约定时间即2008年8月30日之前给付。该款项截至2010年3月22日即博元公司提起诉讼之日，逾期一年七个月未付。对于该150万元逾期付款损失问题，双方当事人均未提交证据予以证明，本院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即博元公司的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率。
综上，原审判决除了关于六道湾公司对254万元违约金数额未提出异议的认定与事实不符外，对其他事实认定清楚；但判处违约金数额欠当，应予纠正。
四、裁判结果
（一）撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2011）新民一终字第164号民事判决；
（二）维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2010）乌中民四初字第46号民事判决第一项，即新疆六道湾实业有限责任公司偿还乌鲁木齐市博元汽车修理有限公司欠款150万元；
（三）变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2010）乌中民四初字第46号民事判决第二项为，新疆六道湾实业有限责任公司向乌鲁木齐市博元汽车修理有限公司支付违约金（以150万元为基数，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率加收50％确定，自2008年8月31日起计算至新疆六道湾实业有限责任公司实际支付之日止）。
上述金钱给付义务，新疆六道湾实业有限责任公司应自本判决生效之日起十日内履行；逾期给付的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39120元、二审案件受理费39120元，均由新疆六道湾实业有限责任公司负担。
五、裁判依据
（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条；
（二）最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十八条。