在对近似商标认定的问题上,除了应当遵循基本的认定原则外,还应当综合运用下列方法对商标进行认定和比对:
1、整体比对方法
整体比对是指对两商标近似性进行比较时,将构成商标各要素的组合作为一个不可分割的整体进行观察,看两商标留给相关公众的整体印象是否容易导致混淆。进行商标整体比对是基于消费者的心理特点所决定。消费者的整体印象在商标近似判断中一般具有决定意义。如商标标识具体要素有差别,但整体相似,仍能使消费者误认。反之,即使商标标识具体要素相同,但整体不构成近似和误认,仍不构成商标近似。世界大多数国家均采取整体比较方法。
2、主要部分比对方法
商标近似除进行整体比对,还需辅之以主要部分比对方法。比对主要部分方法是整体观察方法的必要补充。主要部分比对方法,关键在于对“主要部分”的判断。
我国关于商标近似判断方法只提出“主要部分比对”方法,但在何种情形下进行“主要部分比对”,何为“主要部分”,都没有明确规定。司法实务中大多不把具有描述性或通用性部分作为“主要部分”,如“清酒”商标争议案中,商标局以两商标主要部分“清”和“清酒”具有描述性,而判断不构成商标近似。关于文字和图形组合商标,基于文字呼叫功能在商品流通中的作用,对近似性判断影响大,一般会优先考虑将文字部分作为“主要部分”。
在商标近似判断中,对“整体比对”方法和“主要部分比对”方法的适用并不能绝对,需根据所比对商标具体构成情况,并考虑个案实际进行判断。
3、隔离观察方法
隔离观察是指在判断两商标是否构成近似时,将二者隔离,以一商标给相关公众留下的印象为标准判断另一商标是否近似。
依据普通消费者的感知特点,采取“隔离观察”方法对商标近似进行判断具有合理性。但该方法的真正实现关键还在于“认定主体”及“比对环境”的确定。需要确定适合的相关公众,模拟相关商品的交易情景,以准确获得消费者的认知。如不能采取科学、合理的方法,有效的配套措施来确定相关公众,模拟真实购物环境进行“隔离观察”,而仅对商品之间、商标标识进行物理性比对分析,就背离了“隔离观察”规定的初衷,该方法也只能停留在理论上,仍然是由裁决者对近似商标直接比对下的主观判断取代“隔离观察”下的消费者认知。