一、诉讼初期的应对措施
正式收到起诉书之后,被诉的中国公司应当立即做以下几件事:
如果有顾客满意的替代品,应当立即停止在美销售被指控的侵权产品。这一举动并非承认侵权,而是减少美国顾客的忧虑,降低有可能的赔偿数额。
如果没有替代品,又没有任何不侵权的法律意见,谨慎的做法仍然是停止销售。
二、调解期间的应对措施
在判决之前,双方都可以寻求调解。但如果案子在诉前以及诉讼初期没能调解,就证明双方有着不可逾越的鸿沟。多数情况下是因为原告的要价太高,被告无法接受。原告要价太高有两种可能:第一,被告是原告的死对头,原告根本不愿意化敌为友,或者收点钱了事;第二,原告对于胜诉有非常乐观的估计,所以不愿意低价调解。第一种情况往往是双方打完一审再打二审的原因。中国公司碰到这样的对手,也就只有争一个鱼死网破了。第二种情况往往是在双方都花费了几十万甚至是上百万美元律师费和诉讼费后,认识到诉讼没有赢家的道理,然后双双让步。诉讼双方不光要花钱,还要花费很多的时间精力,不能集中精力进行正常的生产经营活动。例如,美国诉讼中的讯问证人(deposition)的程序,就会迫使公司主要领导人员离开工作几天甚至是几周,来准备和应付对方律师的讯问。所以,对于素来主张和为贵的中国公司而言,一开始就制定短、中、长期的调解策略会节省很多费用,避免很多麻烦,自己的商业利益也能够得到最大限度的保护。
三、调查程序的应对措施
诉讼一开始,双方律师会与法官共同开会,讨论调查程序如何进行。调查程序是诉讼中最漫长、最重要、也是最昂贵的程序。该程序的主要目的是根据程序法由双方提交书面证据,以使案情清晰为法庭最终审理做准备。调查程序所使用的法律途径包括:提交文件请求(document request)、书面回答讯问(interrogatory),请求承认(request for admission)以及讯问证人(deposition),一般这四种形式会交错进行。双方的调查程序结束后,会是双方聘用专家的调查程序,包括双方提交技术专家、财务专家、法律专家的报告,相关文件,以及对双方专家的证人讯问。之后,双方才能够准备好开庭审理。
调查程序历时一年或者若干年。双方要相互提交成千上万页文件,就数个或者数十个证人进行反复讯问。双方在此期间还会向法院提交若干调查动议(discovery motion),要求法院干预对方的不合作行为。根据已有的证据,双方还会在调查程序后期提交若干提前判决动议(summary judgement motion),就专利有效无效、产品侵权与否请求法院作出判决。每讯问一个证人要花费2-3万美元, 每一个动议都会花费1-10万美元,所以可想而知,调查程序花费有多大。
中国公司在美应诉,调查程序的费用会比一般的美国公司之间的诉讼要高。因为很多文件都是中文,需要相当大的一笔翻译费用。中国的证人,例如中国公司的总裁、副总裁、市场部经理、销售部经理、生产部经理、技术部经理、发明人等都会飞往美国录取口供。各种差旅费翻译费就是一笔不小的费用。国际长途、国际传真、国际邮费,以及律师的国际旅行,都会大幅度增加费用。所以,如果所聘律师事务所在中国有分支机构或者有相关律师事务所,调查程序的费用会降低很多。中国总部也可以在相同时区内以中文与美国律师进行交流。
但往往在昂贵的调查程序中,一方才能找到对方致命的弱点,僵持不下的案件才得以调解。例如,被告找到了对方专利无效的有利证据,向法院提交专利无效的提前判决动议,原告为了保住专利只好调解。大多数案件在调查程序结束时,就大概可以估计到判决结果,所以与其再花数十万甚至上百万美元进行开庭审理,还不如双方就此罢手。大多数案件因此在调查程序结束前已经和解。
四、开庭审理和上诉阶段的应对措施
一般的知识产权案件都是由陪审团来审理。但是中国公司被美国公司起诉,应当避免陪审团审理。因为陪审员都是普通老百姓,中国制造侵权产品在美国几乎家喻户晓,因而中国公司会得到非常不利的判决。美国法官都相对公平,所以法官审理会比陪审团审理的结果更公平一些。
案件的审理一般需要分别审理(bifurcation),先审侵权责任,后审赔偿。如果侵权不成立就没有必要再作赔偿方面的审理,这样司法效率比较高。
一般案件审理会花上一周甚至几周的时间。开庭前,双方已经充分交换了各方将要使用的证据,并逐一编号。所以电影上看到的杀手证据在知识产权案件中是不存在的。原被告律师往往会各包一个酒店,每天在法庭上理论,晚上准备各种动议(motion)。有时,原被告的负责人也会到庭旁听,旁听的中国客人一定要注意着装以及礼仪,因为不论是陪审员还是法官都会注意到他们的一举一动,从而会影响判决结果。在正式判决前,双方还有最后的和解机会。
所有专利案件要上诉到美国首都华盛顿的联邦巡回上诉法院,目前只有个别中国公司在上诉法院出现过。上诉审是书面审,一般不会再听取证人证言,或对下级法院所确认事实作任何额外调查。只对一审法院是否违反适用法律和滥用司法裁量权,是否违反程序法的规定,以及所采纳证据是否支持判决进行复审。开庭时双方律师各做15分钟的陈述,上诉方多5分钟的驳回时间。上诉法院会同时审理5-8个案件,所以律师的陈述要非常出色才能博得法官的注意。美国有一些非常出色的专利上诉律师,但希望中国公司不会很快用到他们