签订建设工程施工承包合同时,承包方要考虑的因素
1、建设工程施工合同不仅受《合同法》的调整,而且还要受《建筑法》等多领域、多法律及其他规范性文件调整。如《土地管理法》、《招标投标法》《建设工程质量管理条例》等等。这些法律法规范都是建设工程施工合同的当事人无法回避的。
2、合同的签订、履行和终止有其严格具体的程序限制。建设工程施工合同的签订除了要经过“要约”和“承诺”两个一般性阶段外,还有其特殊性。建设工程施工合同的签订则必须依据已被批准的工程项目计划、初步设计、双方办理土地等手续签订;如遇变更设计方案或工程造价,还需另行订立补充协议;实行招投标的工程项目应在接到中标通知书后的30日内签订。同时,在合同履行过程中要严格按照设计图纸、施工规范进行施工,并严格遵守合同约定的质量控制、投资控制、进度控制条款,还要接受预算和造价、竣工验收、质监等有关主管部门的审查等。
3、国家宏观政策和地方政府制定的建设方面的规章也是调整和解决合同纠纷的重要依据。
4、发包人和承包人应当符合法律和行政法规规定的主体资格。我国虽未对发包人的资格作出严格的规定,发包人可以是国家机关、事业单位、企业、经济联合体和社会团体,也可以是依法登记的个人合伙、个体经营户或自然人。但必须具有通过合法、完备的手续取得进行工程建设项目的发包资格。而作为承包人的条件则十分严格。首先,承包人必须是施工企业;其次,承包人必须具备建筑经营资格。再次,承包人必须在自身的资质等级许可范围内承揽工程。
5、发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序,这是建设工程合同所特有的要求。如《招标投标法》规定:①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,都必须进行招标。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。依法应当招标而未招标的合同无效。
6、建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。《合同法》第270条规定,建设工程合同应当采用书面形式。第275条规定,施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
7、合同的内容应合法,不得违反法律或社会公共利益。对合同是否有效,《民法通则》是以“不违反法律或社会公共利益”的表述来界定的;而《合同法》采用的是 “违反法律、行政法规的强制性规定”的表述。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》则将建设工程施工合同认定无效的标准界定为五种情形:一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;四是承包人非法转包建设工程的;五是承包人违法分包建设工程的。因此,《民法通则》和《合同法》对合同无效的规定、最高人民法院司法解释都应综合考虑。