一、案情介绍
2015年2月9日，创泰公司与汪健签订《劳动合同书》，约定合同期限为2015年2月1日至2018年1月31日止，汪健从事副总工作。同日，双方订立《企业员工保密协议》，其中就竞业限制部分作出如下约定：“乙方（汪健）愿意遵守竞业限制的规定，保证在离开甲方（创泰公司）后三年内不经营甲方同类产品也不到甲方同行就职，兼职或为同行企业提供服务。”同年8月25日，创泰公司向汪健银行账号打入2015年5至7月工资共计4950元；8月27日、9月29日，创泰公司两次向汪健银行账号打入竞业限制补偿各2700元。2015年9月2日，创泰公司向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决汪健支付违约金64800元（2700*24月），并停止违反竞业限制行为，继续履行《企业员工保密协议》中的竞业限制义务。2015年10月15日，该委作出[2015]第456号仲裁裁决，驳回创泰公司全部仲裁请求。
原审法院另查明，创泰公司与汪健在庭审中确认：2015年5月11日，汪健以短信形式向创泰公司法定代表人提出辞职；2015年5月底，汪健团队以书面的形式向创泰公司提出辞职；汪健在创泰公司就职期间月工资为9000元的事实。2015年8月27日，创泰公司向汪健发送了《告知函》，告知汪健双方于2015年8月起解除劳动关系，并告知汪健根据双方签订《企业员工保密协议》，于本函邮寄之日向其支付竞业限制补偿金。2015年8月28日，汪健收到该告知函。
原审法院再查明，2015年7月15日，上海快泊信息科技有限公司（以下简称快泊公司）成立，其经营范围为从事信息科技、职能科技、网络科技领域内的技术服务、技术咨询、技术转让、技术开发，计算机软件开发、设计、制作、销售，电子产品开发、设计、销售，计算机系统集成，计算机网络工程，计算机数据处理服务，云平台服务，云基础设施服务，云软件服务，电子商务（不得从事增值电信、金融业务），市场营销策划，企业形象策划，商务咨询，投资管理咨询，传感器及其配套设备、机电设备、机械设备、电子产品、电气设备、计算机、软件及辅助设备的销售，从事货物与技术的进口业务。汪健系快泊公司的法定代表人和股东。2015年11月2日，快泊公司的法定代表人变更为王健，股东由汪健、黄山巨健股权投资管理企业（有限合伙）变更为范瑞芝、黄山巨健股权投资管理企业（有限合伙）、深圳市松鑫投资发展有限公司。汪健在入职创泰公司时填写的员工登记表上显示其妻子为范瑞芝。
现创泰公司起诉至原审法院，请求判决：1、汪健支付创泰公司违约金64800元（2700*24月）；2、汪健停止违反竞业限制的行为，并继续履行《企业员工保密协议》中的竞业限制义务；3、汪健承担本案诉讼费。
原审法院认为：根据汪健与创泰公司签订的劳动合同可以确认汪健在创泰公司时系创泰公司的副总，分管上海的相关业务工作，应属于公司的高级管理人员，故其属于《劳动合同法》第二十四条规定的负有保密义务的人员。汪健与创泰公司在签订劳动合同的同时签订了《企业员工保密协议》，在该协议中双方约定“乙方（汪健）愿意遵守竞业限制的规定，保证在离开甲方（创泰公司）后三年内不经营甲方同类产品也不到甲方同行就职，兼职或为同行企业提供服务。汪健认为该竞业限制条款并未约定经济补偿，应属无效条款。该院认为，该竞业限制条款系双方自愿协商约定，虽未约定经济补偿，但并不影响竞业限制条款的效力。但根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制期限不得超过二年，故该院将双方的竞业限制期限调整为二年。创泰公司向汪健发送的《告知函》中告知双方劳动关系于2015年8月起解除，且根据双方签订的《企业员工保密协议》向其支付竞业限制补偿金。同时，2015年8月27日、9月29日两次向汪健银行账户支付了其解除劳动合同前十二个月平均工资的30%即2700元的竞业限制补偿金。综上，创泰公司已经向汪健支付了竞业限制补偿金，汪健应按照竞业限制条款的约定履行竞业限制义务。快泊公司的经营范围涉及到计算机信息系统等技术开发、服务、销售及传感器及其配套设备的销售等，与创泰公司经营范围存在重合。同时，根据汪健在创泰公司就职期间向创泰公司发送的工作周报显示其的工作内容为推广创泰公司的停车管理技术、投标等内容，与快泊公司在其公司网页上宣传的“城市智慧停车选择快泊科技”及实践案例内容亦存在重合。因此，创泰公司与快泊公司存在竞争关系。汪健于2015年7月15日与他人共同投资了快泊公司，并担任该公司法定代表人至2015年11月2日，其行为违反了双方的竞业限制条款，应支付相应的违约金。因双方在竞业限制条款中未约定违约金，故该院参照创泰公司支付汪健经济补偿金的标准酌情确定汪健应支付违约金为64800元。但汪健在本案开庭之前已经不是快泊公司的法定代表人、股东，创泰公司也未提供证据证明汪健在快泊公司就职、兼职或者为其服务，故其要求汪健停止违反竞业限制的行为，该院不予支持。虽然在庭审中双方确认劳动关系于2015年8月27日解除，但创泰公司支付汪健的工资至2015年7月，并在告知函中告知汪健双方自2015年8月起解除劳动关系，故双方的竞业限制期限从2015年8月1日起计算两年，现竞业限制期限并未届满，汪健应继续履行竞业限制的义务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、汪健继续履行与浙江创泰科技有限公司约定的竞业限制义务至二O一七年七月三十一日止。二、汪健于判决生效之日起十日内支付浙江创泰科技有限公司违约金64800元。三、驳回浙江创泰科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由浙江创泰科技有限公司负担2元，由汪健负担3元。
宣判后，汪健不服，向本院提起上诉称：一、原审法院确认汪健与创泰公司《企业员工保密协议》中的竞业限制条款有效系适用法律错误。1、双方于2015年2月9日签订《企业员工保密协议》，该协议第二条第二款对竞业限制期限作了约定，但未对竞业限制补偿金作出明确约定，该协议签订及创泰公司申请劳动争议仲裁时，《浙江省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一（2009）3号）尚未废止，双方的竞业限制条款应受该意见第四十条调整，依法应被确认为无效。2、尽管浙江省高院、浙江省劳动人事争议仲裁院于2015年9月29日联合颁布了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》，且该解答第二条与前文所述“浙法民一（2009）3号”文存在矛盾之处，但该解答并未就该文颁布前已发生的且已进入审理程序的劳动争议案件如何适用司法解释作出明确规定，故从保护劳动者权益角度出发，该解答对本案不应具备追溯力。二、创泰公司提供的证据不能证明案外人快泊公司与创泰公司存在同业竞争关系，更不能证明汪健实施了违反竞业限制义务的违约行为，故原审法院认定汪健违反竞业限制约定系认定事实不清。三、即使汪健发生违反竞业限制义务的违约行为，但原审法院判令汪健按两年竞业限制内全额补偿金64800元为标准向创泰公司支付违约金缺乏依据。1、双方未约定违约金具体金额或计算标准，而创泰公司又未能举证证明其实际损失，故原审法院酌定违约金缺乏事实依据。2、汪健至2015年11月2日已不再担任快泊公司法定代表人，亦不再持有该公司股权，且创泰公司无证据证明汪健在2015年11月2日以后实施了同业竞争活动，故即便认定汪健在2015年8月与创泰公司解除劳动合同后发生了违约行为，则该违约行为持续时间也只是三个月，依据“浙高法民一（2015）9号”文第三条之规定，汪健只需承担返还竞业限制约定期间创泰公司支付的经济补偿金的违约责任，即汪健承担的违约责任以返还三个月补偿金8100元为限。另外，在一审过程中查明汪健于2015年5月11日向创泰公司以短信方式提出辞职，汪健认为鉴于短信也是一种书面形式，因此依据劳动法的相关规定，劳动者辞职的需提前三十天向用人单位以书面形式提出，并且辞职是劳动者的法定权利，除非双方有相应特别约定，劳动者的法定辞职权是无需征得用人单位的同意的，因此双方的劳动合同解除日期应当确认为2015年6月10日即三十天通知期届满之日，而不应是原审判决确认的2015年8月份，因此若二审法院仍确认双方的竞业限制条款具备法律效力，则汪健的竞业限制期间应从2015年6月10日开始计算至2017年6月9日，因此原审法院判决主文第一项关于竞业限制期限的判决应予以撤销。综上，请求：1、撤销原审判决；2、发回重审或改判驳回创泰公司的原审诉讼请求。
被上诉人创泰公司答辩称：一审法院判决事实认定清楚、法律适用正确、证据确实充分，创泰公司的上诉请求没有任何事实和法律依据：一、本案中《企业员工保密协议》中的竞业限制条款合法有效，一审法院的认定不存在适用法律错误的情形。（一）该协议是双方的真实意思表示，根据双方签订的《企业员工保密协议》第二条第二款约定，该条例明确约定了汪健的具体竞业限制义务，系双方的真实意思表示，同时，汪健作为具有律师资格的专业人士，其必然知晓该条款所涉及的具体权利义务。（二）该约定不违反法律、法规的强制性效力规定，应当有效。对于未约定竞业限制补偿金的竞业限制条款，并无法律、法规明确认定该条款无效，恰恰相反的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，该条款间接承认未约定经济补偿的竞业限制条款效力，即便出现了双方约定了竞业限制但未约定标准的情形，劳动者可以与用人单位另行协商，协商不成的情况下可自行按照情节规定通过法律途径主张。因此，对于双方约定了竞业限制条款，但未约定竞业限制补偿费用标准的，不影响协议的效力。（三）关于浙江省高级人民法院颁布的两个解答：从形式上，上述二个解答是地方法院的内部审判指导意见，一审法院在法律适用中也没有直接适用上述解答审理本案。从内容上，《浙法（2009）3号文》颁布于2009年，远早于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，其内容本身是滞后的，而《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第三条作为最新的内部审判指导意见，与现有法律规定、司法实践相吻合，也符合劳动关系中竞业限制事项的特征性要求。综合上述三点，创泰公司认为一审法院认为“竞业限制条款系双方自愿协商约定，虽未约定经济补偿，但不影响竞业限制条款的效力”，适用法律正确。基于此，在创泰公司按约支付竞业限制补偿金的情况下，汪健理应履行相应的竞业限制义务。二、创泰公司的经营范围与快泊公司存在同业竞争关系。（一）从全国企业信息公示系统显示的快泊公司的营业范围来看，含有“计算机信息等技术开发、服务、销售及传感器及其配套设备的销售等”，与创泰公司显示的经营范围重合；（二）创泰公司与快泊公司经营的范围是高度重合的：第一，根据创泰公司在一审过程中提交的汪健就职期间的工作报告，能够体现创泰公司经营的主要是智慧城市停车管理与诱导产品及相关系统；第二，在劳动仲裁阶段，汪健本人自认了快泊公司确实在经营“停车场智慧化、占道停车智慧化、智慧停车大数据”相关的事项，其没有否认双方经营范围重合的事实，汪健只是强调盈利模式不一样。第三，通过创泰公司的证据搜集，快泊公司一直在从事与创泰公司相似的行业，其对外宣传的网页、辽宁本溪政府网站均宣传了该公司的经营事项。综上，一审法院认定快泊公司与创泰公司存在同业竞争关系，事实认定正确。三、汪健客观上存在违反竞业限制约定的行为。汪健作为发起股东于2015年7月15日成立了快泊公司，并担任法定代表人，直至2015年11月2日才将上述职务变更，在这上述期间，汪健的行为明显违反了竞业限制的约定。需要补充说明的，目前快泊公司的股东范瑞芝系汪健的妻子，公司监事是汪健所在团队的核心成员赵丹丹。四、关于劳动合同解除时间，汪健2015年5月提交的是辞职意向，后续双方就是否辞职及工作交接等事项进行了长时间的沟通，双方直至2015年8月才确定无法履行劳动合同，这个时候劳动合同才正式解除，截止到2015年8月汪健工作交接尚未完成也可以体现出，同时一审庭审过程中汪健代理人确认了双方劳动合同解除时间为2015年8月。故双方劳动合同解除时间是2015年8月。五、一审法院认定的违约金不存在过高的情形。汪健的行为给创泰公司造成的经济损失是巨大的，客观上，一审法院认定的违约金不存在过高的情形。综上，请求二审法院驳回汪健的上诉请求，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二、争议焦点
1、未约定竞业限制补偿金的竞业限制条款是否有效。
2、一审法院认定“快泊公司与创泰公司存在同业竞争关系，汪健存在违反竞业限制义务的违约行为”有无事实依据。
3、一审法院判决汪健支付创泰公司违约金64800元是否缺乏依据。
4、一审法院确认竞业限制的起算点为2015年8月1日有无不当。
三、法律分析
（一）关于未约定竞业限制补偿金的竞业限制条款是否有效的问题。案涉离职后的竞业限制条款系汪健与创泰公司的真实意思表示，虽然没有约定竞业限制补偿金，但是并未违反法律法规强制效力性规定，该条款应属有效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条也承认了未约定经济补偿金的离职竞业限制条款的效力，汪健上诉所引用的《浙江省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一（2009）3号）不属于司法解释范畴，且已被新的指导意见所替代，故汪健依据《浙江省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一（2009）3号）主张案涉竞业限制条款无效，理由不成立，本院不予采纳。
（二）关于一审法院认定“快泊公司与创泰公司存在同业竞争关系，汪健存在违反竞业限制义务的违约行为”有无事实依据的问题。对于该事实，创泰公司在仲裁阶段提交了快泊公司企业基本信息，证明快泊公司与创泰公司存在同业竞争关系，快泊公司的经营范围以及对外宣传的销售产品与创泰公司存在重合，对该证据证明力汪健无异议。而汪健在与创泰公司有竞业限制约定的情况下，依然创建了与创泰公司存在同业竞争关系的快泊公司并在竞业限制期限内担任该公司的法定代表人，故原审法院认定上述事实有依据，汪健的该项上诉理由不成立。
（三）关于一审法院判决汪健支付创泰公司违约金64800元是否缺乏依据的问题。本案中创泰公司与汪健约定了竞业限制但是未约定违约金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的规定，创泰公司有权请求汪健承担损害赔偿责任。鉴于创泰公司难以举证证明具体损失，原审法院结合法定的竞业限制期限和创泰公司支付给汪健的经济补偿金标准，判决汪健支付创泰公司64800元，并无明显不当。另外，汪健主张其违约行为持续了3个月，其承担的赔偿责任也应以3个月的经济补偿金为限，该主张无法律依据，本院不予采纳。
（四）关于一审法院确认竞业限制的起算点为2015年8月1日有无不当的问题。虽然汪健于2015年5月向创泰公司提出辞职意向，但是双方在2015年8月之前并未就解除劳动合同达成合意，汪健也实际领取了创泰公司所支付的2015年6、7月份的工资，故原审法院确认双方劳动关系自2015年8月起解除，竞业限制的起算点为2015年8月1日并无不当。
四、裁判结果
驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由汪健负担。 本判决为终审判决。
五、裁判依据
1、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三、二十四条
2、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条