一、相关法条
《担保法》第17条:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”
“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”
“有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”
《担保法解释》第25条:“第二十五条 担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。”
二、保证的形式
(一)保证人与债权人应当以订立保证合同。
(二)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。
(三)主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。
三、先诉抗辩权
在下列四种情形下,一般保证人丧失先诉抗辩权:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难。
(二)债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。
(三)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序。
(四)保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃先诉抗辩权的。
四、保证范围
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。
(一)当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
(二)保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。
(三)保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
五、保证期间
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
(一)在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。
(二)保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
(三)保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
(四)保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
(五)主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
六、诉讼时效
(一)一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。
(二)一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断。连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。
(三)一般保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。连带责任保证的中止的情形与一般保证相同。
(四)保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。