所谓在建工程,是指正在建设中的固定资产建设或改良工程。关于在建工程抵押问题,《担保法》未做规定,《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第四十七条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的,当事人办理了抵押登记,人民法院可以认定抵押有效”,等于认可了在建工程抵押的合法性,但对于在建工程抵押的条件未做具体规定。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押限定为:抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
为防范在建工程抵押给预购人和抵押权人带来风险,可以采取以下防范措施:
1、采取在建工程整体抵押原则
关于在建工程抵押范围的界定,即在建工程及土地整体作为抵押物的原则,体现在登记中主要有四个方面:(1)抵押登记时应将整宗土地纳入抵押登记的标的物范围,而不应按分摊份额登记;(2)抵押登记完成后,又以在建工程上新增建筑物设定抵押的行为不再予以登记;(3)在建工程为多个权利人共有的,共有权人应共同申请抵押登记,共有人之一以其所占份额抵押的,不予登记;(4)已开始预售的在建项目,以未售部分期房进行抵押的,不予登记。
2、在建工程已办理抵押登记的不再批准预售
我国内地很多城市对在建工程办理抵押登记后允许开发商预售,具体做法是:抵押人在抵押权人--银行的同意下销售房屋后,登记机关在原登记中相应涤除该套房屋的抵押关系。实践证明,这种做法很难管理,在实际操作中已出现很多问题。理由是:
(1)违反了在建工程整体抵押原则;
(2)在建工程作为尚未形成的房屋,设定抵押后再分套解除抵押进行转让,法律关系复杂,难以管理;
(3)房地产市场已较成熟,开发商整体实力较强,不宜鼓励这种融资方式。
3、对抵押在建工程的投入资金比例设定要求
《城市房地产管理法》第三十八条规定“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:……(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地若其他建设用地条件的。”在建工程抵押登记时,应否设置同样的限制,实务中也存在争议。为实现债权目的,可对抵押物以转让等方式进行处分是抵押合意成立的前提,哪种抵押物不具备变现能力,抵押权只不过是一纸空文,将无法兑现。要求在建工程抵押时须完成《城市房地产管理法》所规定的开发投资总额的25%以上正是贯彻了这个基本规律。
4、对贷款用途和抵押额的审查问题
因在建工程抵押贷款用途限定在工程继续建造资金,而目前银行在资金监管方面能够发挥的作用有限,这就涉及到登记机关有无责任对贷款用途和贷款额进行审查的问题。对此,国家法律没有明确规定,上海市在其《房地产抵押办法》中规定在建工程设定抵押权的条件之一是“该建设工程承包合同是能形成具有独立使用功能的房屋的总承包合同或施工总承包合同”,并要求“抵押合同内容应包括该建设工程承包合同或施工总承包合同约定的建设工程造价、已投入该建议工程的款额”。这此规定旨在强调建设工程抵押担保的贷款额必须限制在建设承包造价内,以避免滥用建设工程抵押权而可能产生的不良影响。
房地产商为了获取资金而进行在建工程抵押无可厚非,我们也无理要求其不得将在建工程予以抵押,但是若消费者购买了抵押的在建房屋,那他就在不知情时为该房屋办理了抵押,且自己一时半会还不可能获得房屋的所有权。为了避免在建工程抵押给自己带来风险,除了呼吁政府部门予以监管外,消费者自己在购房前也要了解清楚所购房源是否为在建工程抵押房,避免因买到这类房子产生的后期风险。