前言
“履约保证金”概念的使用出自于《中华人民共和国招标投标法》第60条规定，其旨在，一方面为保证投标人订立或履行合同的担保，具有担保性质，另一方面是对投标人不订立或履行合同的违约行为进行惩罚，具有惩罚的性质。“履约保证金”概念现已大量用于日常合同中，但由于法律对“履约保证金”的性质并无明确规定，致使审判实践中对于合同约定的履约保证金条款如何适用存在争议，笔者从一则租赁合同纠纷案件中分析履约保证金的性质，从而得出本案中的履约保证金是否应当返还以及应当如何在合同中约定履约保证金。
一、履约保证金的性质
2016年3月10日，李某与王某签订《房屋租赁合同》，《租赁合同》第7条约定：“乙方超过7日支付租金视为乙方违约，甲方有权收回房屋并不退还乙方交纳的履约保证金。”本案中被告延迟支付租金已超过合同7日，经原告向被告催收租金后，被告仍不履行交纳房屋租金的义务，其违约行为已符合解除合同以及不退还履约保证金的约定的条件，但庭审中双方就履约保证金是否应当返还存在较大争议，解决该问题首先要分析本案中履约保证金的性质。
1、履约保证金的性质为定金？
首先，《中华人民共和国担保法》对定金如何交付、交付比例以及交付期限均有明确的规定，其是一种法定的担保形式；本案中的履约保证金对于合同双方来说具有更大的自由度，其如何约定取决于合同双方的合意以及双方在市场的地位，因此履约保证金不同于定金。
其次，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”本案中的双方当事人并未在《租赁合同》条款中明确履约保证金的性质为定金，因此，当事人主张履约保证金为定金性质的也无法得到支持。
最后，《最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。”该规定中提到的“质量保证金”与“履约保证金”具有相同点：
1、均需提前交付；
2、均是对合同履行情况作出的担保；
3、均约定违约情形出现时受领人有权予以没收；
4、均规定交付人全面履行债务后有权要求受领人返还。
两者之间唯一区别仅在于前者针对履行中的“质量”问题，后者则针对“履行”问题，其实并不存在本质差异。
综上所述，本案中履约保证金的性质并非为定金。
2、履约保证金的性质为违约金？
首先，《中华人民共和国合同法》第 114条以及《中华人共和国民法通则》第112条均表明违约金是合同违约方向非违约方承担民事责任的一种方式，合同双方当事人在订立合同时预先设定的一方存在违约行为时应当承担一定数额的违约责任，在性质上具有补偿性。
其次，履约保证金是合同双方当事人一方为担保合同履行，而在合同订立时交付于另一方一定的金钱作为担保合同履行的方式，而违约金是在违约行为发生之后根据损害结果确定违约金金额，其金额具有不确定性。
最后，本案中，双方约定，乙方超过7日支付租金的视为乙方违约，甲方有权不退还履约保证金，根据双方当事人的约定，该履约保证金不仅具有补偿性而且具有惩罚性，而我国司法实践中对于违约金的适用是以补偿为主、惩罚为辅的。
基于以上分析，笔者认为，履约保证金是一种由双方当事人意定的金钱担保，其具有独特价值的担保合同履行的方式。履约保证金的法律性质和适用规则以“意思自治”为核心---在不违法法律以及行政强制性规定的情况下，应当按照双方当事人之间的约定适用履约保证金条款。
二、本案中的履约保证金不应当返还
1、依据《中华人民共和国合同法》第8条第1款规定：“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，原告与被告签订的《租赁合同》是原被告双方之间的真实意思表示，且内容符合法律、行政法规的强制性规定，故原被告双方签订的《租赁合同》合法有效，合同内容对原被告双方均具有约束力，双方均应全面履行合同义务；本案中原告与被告签订的《租赁合同》第7条第4款明确约定了被告若未按照合同约定时间支付租金，则被告交纳的履约保证金不予退还，该条款是原告被告双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，因此，该条款对原被告双方均具有法律效力，根据私法自治和责任自负原则，被告交纳的履约保证金不应予以退还。
2、依据《中华人民共和国招标投标法》第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，……”，该规定即是对一方不履行合同义务进行惩罚性的措施，具体到本案中，合同双方当事人约定了一方违约时其所缴纳的履约保证金不予退还，即是对一方不履行合同义务的惩罚性措施，其旨在担保中标人与投标人订立合同义务的履行。
综上所述，根据民法意思自治原则，本案中合同双方当事人约定的履约保证金条款是双方真实意思表示，且符合法律、行政法规强制性规定，双方均应按照合同约定履行义务；本案中双方约定的履约保证金具有担保合同履行的性质，被告未按照合同约定履行支付房屋租金义务，其行为已构成违约，符合不予退还履约保证金的条件。
三、合同中如何约定履约保证金
结合以上案例的分析，笔者认为，双方在约定履约保证金条款时，应当明确约定一下三个方面：
1、双方当事人在合同中应明确约定缴存履约保证金的一方以及缴存的金额；
2、双方当事人对适用履约保证金的条件（如出现何种违约行为时可以适用履约保证金条款）有具体明确的约定；
3、双方当事人对适用履约保证金的后果（如出现约定的违约行为时，一次扣除多少履约保证金等）有具体明确的约定。
总结
履约保证金作为一种意定的担保合同履行的方式，其具有独特的担保合同履行的价值，在房屋租赁合同中约定履约保证金条款无可厚非，但由于履约保证金的性质在法律上并没有明确规定，为避免产生纠纷，合同双方当事人在合同中需要明确约定适用履约保证金的条件以及后果，但是任何具有民事行为能力的主体在从事民事活动中，仍须按照诚实守信的原则全面履行自己的义务，从而构建和谐的房屋租赁市场秩序。
作者简介：李辉 四川神咏（成都）律师事务所 专职律师
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