合同成立尚未生效，是否有权申请解除？

 当事人申请解除的合同，通常而言都是已经生效的合同。如果合同不成立，那么也不存在合同解除的问题，只是涉及到先合同义务。合同如果成立但未生效，是否能解除，早期对此不无争议。

一、合同成立未生效能否适用合同解除制度 已经成立但尚未生效的合同不外乎以下几种情形：

其一，属于附生效条件（停止条件）的合同，当事人在合同中约定了合同的生效条件，该条件尚未成就；

其二，依照法律规定属于须经批准才能生效的合同，尚未得到审批机关的批准；

其三，效力待定的合同在被权利人追认之前或第三人撤销之前的效力状态；

其四，附始期的合同，约定的生效期限尚未届至。

［1］ 合同成立未生效，就不具有合同的效力，对当事人双方不产生约束力，双方当事人均不具有履行合同约定的义务。一般认为，合同未生效，不用履行对双方不会造成损害，也就没有解除之必要。有观点认为，“能解除的合同必须是合法有效的合同。也就是说无效合同、可撤销合同、效力待定合同以及成立但未生效的合同均不适用合同解除制度。”

［2］ 对于早先的否定态度，现在逐渐被予以改变。对于尚未生效的合同，若不允许解除，该合同要么较长时间地停止在这种状态，要么发展到生效履行的阶段，而这两种结果对于无辜的当事人均为不利，该当事人强行废除该合同，至少构成缔约过失责任，并不适当。

［3］ 观察《民法典》对合同解除的态度，并未明确局限于生效的合同。如《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”这里对于情势变更制度的解除合同，并未要求必须是生效的合同，而是“合同成立后”。纵观整个合同解除制度体系，均未严格要求只有生效合同方能解除。

二、成立尚未生效合同的解除效果 对于生效的合同，双方解除的是合同的效力，该合同不再产生拘束力。那么在合同成立未生效的情况下，双方解除的是什么呢？ 当然还是拘束力，只不过合同成立未生效与合同生效，对合同双方产生的拘束力不同。二者的解除，均是对准其效力而言。 《民法典》第136条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《民法典》119条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”所以成立未生效的合同，仍然具有拘束力。合同已成立未生效时，合意解除的效力表现为，终结当事人自治进入合同关系之抽象决定所赋予合同的一般形式拘束力，以及报批义务、所附生效条件成就前的保护效力等约定或法定的特别形式拘束力。

［4］合同依法成立后正式生效前，因合同尚未正式生效，当事人有权不履行合同义务，这时的合同约束力表现为不得擅自变更或者解除合同。

［5］ 应当说，该拘束力不仅仅表现在不能变更或者解除合同，而更多地体现在双方的义务上，该阶段的义务要么表现为积极义务，比如履行报批手续等；要么表现为消极义务，比如不阻止合同生效条件的成就。《民法典》第502条第2款规定：“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”这也是肯定了合同成立未生效状态下的各方之义务。 成立未生效的合同，其拘束力实际上来源于合同的要约和承诺效力。《民法典》第483条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”成立未生效的合同，要约行为和承诺行为均已生效。所以成立未生效的合同，要说解除的是什么，准确地说，解除的就是要约和承诺。

三、最高法院案例：成立尚未生效的合同，合同当事人有权请求解除合同 实务中，当事人请求解除合同的案例并不鲜见。如最高人民法院在国轩控股集团有限公司、北京巨浪时代投资管理有限公司股权转让纠纷一案中认为：“成立未生效的合同对双方当事人具有一定的约束力，即履行报批手续的义务，应当解除。国轩控股公司关于成立未生效合同不需要再解除的上诉理由不能成立。”

［6］ 再如最高人民法院在中珠医疗控股股份有限公司、杭州忆上投资管理合伙企业股权转让纠纷案中，对合同成立未生效的解除之裁判理由，进行了更为详细的阐述。 最高法院认为：“虽然《资产协议》因生效条件未成就而处于成立未生效状态，但并不意味着绝对不能解除。事实上，已经成立的合同具有形式拘束力，受到双方合意的拘束，除当事人同意或有解除、撤销原因外，不允许任何一方随意解除或撤销，但当事人不得请求履行合同约定的义务。而成立后的合同产生效力则表现为当事人应当按照合同约定履行义务，否则将承担债务不履行的法律责任。因此，从当事人解除合同的目的看，固然主要是通过解除成立且有效的合同，让自己不再需要履行合同义务，但由于合同成立未生效时也对当事人有形式上的拘束力，故也不排除当事人通过解除成立但未生效合同以摆脱合同形式拘束力的需要和可能。

对此，《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：‘矿业权转让合同依法成立后，转让人无正当理由拒不履行报批义务，受让人请求解除合同、返还已付转让款及利息，并由转让人承担违约责任的，人民法院应予支持。’以及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第五条规定‘外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。’故成立尚未生效的合同，合同当事人有权请求解除合同。由上，对中珠医疗关于《资产协议》成立未生效，不属于可解除对象的上诉主张，不予支持。” 实务类似约定生效条件的合同非常之多，以上的总结可以为成立未生效的合同适用合同解除制度提供借鉴。 　　　　　　　

［1］刘凯湘：“民法典合同解除制度评析与完善建议”，载《清华法学》2020年第3期。 ［2］王世珍：“合同解除的前提条件研究”，载《中财法律评论》2008年第1期。 ［3］崔建远：“合同解除的疑问与解答”，载《法学》2005年第9期。 ［4］姚明斌：“基于合意解除合同的规范构造”，载《法学研究》2021年第1期。 ［5］杜万华：《合同法精解与案例评析（上）》，法律出版社1999年版，第13页。 ［6］〔2020〕最高法民终1081号。 ［7］〔2020〕最高法民终137号。