关于女职工产假问题的研究

生育是人类繁衍和劳动力再生产的行为，既是一种本能行为，又是一种社会行为。女职工既要从事经济活动，又要担负生育子女的天职，为社会做出了双重贡献。国家设立产假制度，为女职工生育提供必要条件和物质帮助，使女职工能安心在家休养。这对于保护女职工及婴儿的身体健康具有十分重要的意义。

一、产假制度的演变

根据1951年制定的《劳动保险条例》和1955年国务院下发的《关于女工作人员生产假期的通知》规定，女职工生育享受产假56天；难产或双生增加产假14天；怀孕3个月以内流产的可以休产假15天，3个月以上不满7个月流产时，给予30天的产假。

1988年7月，国务院颁布了《女职工劳动保护规定》，将正常产假由原来的56天延长到90天，其中产前假15天，难产的增加产假15天；多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天。同年，劳动部发布了《关于女职工生育待遇若干问题的通知》，规定女职工怀孕不满4个月流产的，产假为15～30天；怀孕满4个月以上流产的，产假为42天，产假期间工资照发。

1994年颁布的《劳动法》第六十二条规定：“女职工生育享受不少于九十天的产假。

2012年国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，可增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

上述规定系全国统一的，各省、自治区、直辖市还会结合当地实际情况，制定地方性法规延长产假。以湖南省为例，根据《湖南省人口与计划生育条例》第二十一条之规定，女职工除享受国家规定的产假外增加产假六十天，增加的产假视为出勤。

二、现行产假制度的理解

《女职工劳动保护特别规定》第七条：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天；……

为什么现行规定是98天呢？之所以将原来的90天延长到98天，是为了与国际劳工组织通过的《保护妇女生育公约》（修订）相一致。国际劳工组织是1919年根据《凡尔赛和约》作为国际联盟的附属机构成立。1946年12月14日，成为联合国的一个专门机构，简称“劳工组织”。由于国际劳工组织在2000年6月15日通过了《保护妇女生育公约》（修订），上述《公约》第4条规定：本公约所适用的妇女须有权享受时间不少于14周的产假。

上述规定的98天是指日历天数，包括法定节假日。但不包括教师根据《教师法》所享有的寒暑假期。《国家教委关于女教师产假有关问题的复函》（1992年3月30日教人〔1992〕8号）中明确规定：女教师产假若正值寒假期间，其寒假休假时间可以顺延。

所谓产前假十五天，系指预产期前十五天的休假。产前假一般不得放到产后使用。若孕妇提前生产，可将不足的天数和产后假合并使用；若孕妇推迟生产，可将超出的天数按病假处理。

如何界定“难产”呢？难产泛指在分娩过程中出现某些情况，如胎儿本身的问题，或母亲骨盆腔狭窄、子宫或阴道结构异常、子宫收缩无力或异常等，造成胎儿分娩困难，需要助产或剖宫产结束分娩的情况。

从上述定义可见，难产是相对于顺产而言，如果无法顺产的，可推定为难产。因而，剖腹产属于难产的一种，可以享受额外15天产假。除剖腹产之外，最常见的两种难产情形是分娩时使用产钳和胎头吸引器，这两种情形也可以享受额外15天产假。比如：广东省就采用例举的方式将剖腹产、Ⅲ度会阴破裂者列入属于难产的情形之一。

那么，女职工怎么证明自己属于难产的情形呢？其实，在产妇办理出院时，医院会开具出院小结，里面记录了产妇入院时间、分娩前检查、选择何种方式分娩、婴儿出生等详细信息。根据上述信息社保经办部门或人民法院可以作出是否属于“难产”的认定。

《女职工劳动保护特别规定》第八条：女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

“上年度职工月平均工资”怎么计算？按照本单位上一自然年度参保职工各月工资总额之和除以其各月参保职工数之和确定。用人单位无上年度职工月平均工资的，生育津贴以本单位本年度职工月平均工资为基数计算。

“每日生育津贴”怎么计算？最通俗的表述就是：本单位上年度职工月平均缴费基数除以30天之商。

“女职工产假前工资”怎么理解？是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。

三、产假疑难问题的辨析

（1）、生育津贴与女职工本人工资的“差额”问题。

由于决定生育津贴数额的最重要因素就是缴费基数，现实中绝大部分用人单位并没有按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳社会保险费。均是按当地上年度职工月平均工资的60%作为缴纳社保的基数，比如：湖南省2017年全省在岗职工月平均工资为5500元。绝大部分用人单位每月就是按5500元的60%进行缴费即3300元。而用人单位绝大部分女职工的月平均工资是高于3300元，社保经办部门按每月3300元的标准核报生育津贴。该生育津贴与女职工产假前工资必然有“差额”。

女职工能否向用人单位主张“补差”呢？

《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。

上述法律规定，不得因“产假”降低女职工的工资。这就是“补差”的法律依据。因为若不“补差”，产假期间女职工的工资收入就必然降低。

虽然法律上没有使用“补差”这个词语，但各地方出台的地方政府规章中就明确规定应当补差。以北京市、湖南省为例：

《北京市企业职工生育保险规定》第十五条：生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的,差额部分由企业补足。

《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条：女职工每天生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资除以30天之商；低于本人工资标准的，由单位补足。

特殊情况的处理：个别女职工的工资低于产假津贴，也会产生“差额”，从全国各地法院的判决来看，均认为企业无权扣留“差额”，应将生育津贴全部支付给女职工。

综上所述：当生育津贴低于女职工本人工资时，女职工有权主张“补差”。当生育津贴高于女职工本人工资时，该“差额”归女职工本人所有。

（2）、用人单位未缴纳生育保险费，女职工生育保险待遇损失问题。

《女职工劳动保护特别规定》第八条：……对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

特殊情况的处理：女职工入职时签署了《不缴纳社保费声明书》或者双方签署了协议书，约定不缴纳社保费。在此情况下，用人单位是否还应承担生育保险待遇损失呢？

由于声明书或者协议书的内容与用人单位应当缴纳社会保险的义务相矛盾，违反了《劳动法》及《社会保险法》的强制性规定，没有法律效力。故，用人单位仍应承担生育保险待遇损失。注：生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。

（3）、用人单位未及时足额支付产假工资，女职工因此提出离职并主张经济补偿金问题。

根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定：用人单位“未及时足额支付劳动报酬的”劳动者可以解除劳动合同。且，根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

经济补偿金标准：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

女职工能否依据上述法条进行维权的关键就是：产假工资是否属于“劳动报酬”的范畴。

从字面意义上理解，女职工确实并不是基于提供了劳动而取得产假工资。现行法律法规中并没有对“劳动报酬”这个概念进行定义，但可以肯定的是在劳动关系中“劳动报酬”与“工资”系同一个概念。因而，司法实践中法院会从国家统计局《关于工资总额组成的规定》中找依据，从而作出对女职工有利的判决。

根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十条“特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；……”的规定，产假工资属于工资范畴，因而产假工资属于“劳动报酬”的范畴。故，女职工以未及时足额支付产假工资为由提出离职，用人单位应当向女职工支付经济补偿金。

（4）、女职工违反计划生育政策生育的产假及待遇问题。

1988年7月，国务院颁布的《女职工劳动保护规定》第十五条：女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。

2012年4月28日国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》第十六条：本规定自公布之日起施行。1988年7月21日国务院发布的《女职工劳动保护规定》同时废止。

从上述规定可见，《女职工劳动保护特别规定》已把“女职工违反国家有关计划生育规定的，……”的这个条文删除，且明确1988年7月21日国务院发布的《女职工劳动保护规定》同时废止。

2011年7月1日实施的《社会保险法》第五十四条：用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇。

上述全国人民代表大会常务委员会通过的《社会保险法》也没有区分计划内生育与计划外生育。

《社会保险法》实施后，只要用人单位已经缴纳了生育保险费，且该女职工系用人单位的职工就应当享受生育保险待遇。《社会保险法》扩大了享受生育保险待遇对象的范围，是一种进步。

女职工不符合计划生育的分娩(流产)，虽然违反了计划生育方面的法律法规，但是其应当依法享受的产假权利不能被剥夺，地方政府部门可以通过采取缴纳社会抚养费等其他方式给予处理。

按照权利与义务对等的原则，在已经参保缴费的前提下，即便违反计划生育政策也应当可以依法享受产假及待遇。凡是法律没有明确限制或禁止的，都应当可以享受待遇。

生育保险待遇是为了保障生育女职工的基本生存权利，保障其生活水平不因生育行为而下降，无论是从保护女职工及婴儿基本生存权利角度出发，还是从提高国民身体素质的长远目标来看，都具有积极意义。

虽然《社会保险法》2011年已实施、女职工违反国家有关计划生育规定不享受生育保险待遇的规定。2012年国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》中已删除（废止）。令人遗憾的是湖南省的社保经办部门仍执行“女职工违反国家有关计划生育规定不享受生育保险待遇”的政策。

原湖南省劳动和社会保障厅在2004年制定的《关于贯彻<湖南省城镇职工生育保险办法>的实施意见》{湘劳社政字〔2004〕1号}文件第七条规定：职工不符合计划生育、婚姻法等有关法律、法规的或未取得有关合法许可的生育、终止妊娠，不得享受生育保险各项待遇。

上述文件的规定属于“没有法律、法规依据，违法减损公民合法权益”，与国家的法律、法规相抵触，系无效条款。

综上所述：女职工违反计划生育政策生育，有权享受国家规定的产假及待遇。

该类型案件，人民法院应当依据全国人大常委会制定的《社会保险法》及国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》进行裁决，支持女职工享受产假及待遇的诉求，让女职工在司法案件中感受到公平正义。

作者：湖南环海律师事务所颜忠军律师