新型冠状病毒疫情引发的合同履行风险分析及应对建议

作者：廖毅律师  广西嘉合律师事务所

新型冠状病毒爆发至今，牵动了无数国人的关心，从新闻媒体记者的前线报道、微博实时更新的疫情地图、朋友圈频频转发的防控文章、社会各界对疫情开展支援举措等问题中，均看到了此次疫情对社会、经济的深刻影响，而本次疫情在合同法领域中法律性质如何认定？可能引发哪些合同履行风险？又当如何应对？今天，广西嘉合律师事务所民商事诉讼团队将从疫情的法律性质出发，为您全面分析合同履行风险分析及应对建议。

一、新型冠状病毒疫情在合同履行中的定性问题

1．何为不可抗力？何为情势变更？二者区别？

（1）不可抗力

根据法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任，因不可抗力的产生，合同主体享有解除权。

（2）情势变更

根据法律规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，属于情势变更。情势变更当事人并非当然享有合同解除权或变更权，需要诉至人民法院裁判解除或变更；人民法院应根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除合同。

（3）二者的区别

不可抗力和情势变更都基于“无法预见”的客观情况，但二者在适用过程中具有一定的区别。《合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使合同目的不能实现的，当事人可以解除合同。同时，《合同法》第一百一十七条第一款明确，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。对于情势变更，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。可见，不可抗力和情势变更导致的后果和责任承担方式均有所不同。理论认为，二者的差别主要在于以下几个方面：（一）不可抗力已构成履行不能，而情势变更仍属可能履行，只是履行极为困难并导致显失公平；（二）不可抗力属于法定免责事由，法院对于是否免责无裁量余地，情势变更不是法定免责事由，当事人享有变更或解除合同的请求权，法院对此有公平裁量权；（三）不可抗力的效力当然发生，情势变更的效力非当然发生，需由人民法院根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同；（四）情势变更是从合同效力出发，主要解决合同是否继续履行，而不可抗力是从违约出发，主要解决责任承担问题。

2．此次疫情属于不可抗力还是情势变更？

情势变更与不可抗力相斥，鉴于本次新型冠状病毒疫情与2003年非典疫情存在诸多相似之处，我们通过以“非典”、“疫情”、“不可抗力”或“情势变更”为关键词，共筛选出263件合同纠纷案件，剔除不相关案例，最终筛选出24件有效案例，我们通过对该24件有效案件整理、分析各地法院在审理合同纠纷案件过程中对非典疫情法律性质的认定，总结归纳法院的倾向性观点，以便提供借鉴参考：此类疫情被法院认定为不可抗力、情势变更情形均有，但从认定数量上看，法院倾向性观点将非典疫情的法律性质认定为不可抗力，即便部分判决未对疫情予以定性，却依然责任分配上对主张不可抗力或情势变更一方当事人做出了减轻、减免的支持。

我们分析认为，对于新型冠状病毒疫情是否属于不可抗力，应在一定时间和空间条件下进行的判断，即应在疫情出现前或过程中根据法定和约定的情形进行的判断，其应同时满足不能预见、不能避免、不能克服的三个要件。截至目前，依据已经披露的信息，我们认为依据现有科学技术水平，目前“新型冠状病毒”疫情具有不能预见、不可避免、不能克服的特性，其构成不可抗力事件，但是在具体应用到个案时，仍需要结合不同地区疫情严重程度、政府管制措施、疫情对当事人履行合同的实际影响等综合判断，不应一概而论。

二、新型冠状病毒疫情可能引发的合同履行风险

（一）基于不可抗力的合同解除

1. 法定解除

根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项之规定，如果“新型冠状病毒”疫情的发生直接导致合同目的不能实现，则自合同一方的解除通知到达对方或各方协商而产生合同解除的法律后果。

2. 约定解除

根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，“新型冠状病毒”疫情在符合合同约定的解除条件后，合同各方可以按照约定解除条件产生解除的法律后果。

无论是法定解除还是约定解除均发生合同解除的法律后果，合同解除后按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定执行。

（二）基于不可抗力的继续履行

如果“新型冠状病毒”疫情对于合同的履行并不足以产生实质性影响，那么各方当事人均不能以不可抗力为由主张解除合同，各方当事人应当严格按照合同约定继续履行合同义务。

（三）基于不可抗力的免除责任

在合同履行过程中发生“新型冠状病毒”疫情，并致使合同不能继续履行时，债务人不负违约责任，即该“新型冠状病毒”疫情作为不可抗力事件成为债务人不能履行的免责事由，但并非意味着“新型冠状病毒”疫情的发生免除了债务的全部责任。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定，依据“新型冠状病毒”疫情对合同产生不同程度的影响，对债务人在其影响范围内进行免责：即若“新型冠状病毒”疫情造成合同目的全部不能实现，导致当事人不能完全履行的，债务人全部免责；若“新型冠状病毒”疫情造成合同目的部分不能实现，导致当事人部分不能履行的，债务人对其不能履行的部分免责。

另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定，在合同履行过程中，因合同义务人的迟延履行，导致合同履行受到“新型冠状病毒”疫情的负面影响，则该义务人的违约责任并不因“新型冠状病毒”疫情构成不可抗力而免除。

（四）基于不可抗力的损失承担

在因“新型冠状病毒”疫情导致合同解除后，应当结合疫情的影响以及各方当事人的行为，按照公平原则来认定损失的分担，且当不可抗力出现时，当事人一方应当及时通知相对方，以减轻损失的发生。具体而言，如下：

1. “新型冠状病毒”疫情属于不可抗力，属法定免责事由，在合同当事人均无责任的情况下，因疫情所造成的损失应根据公平原则由合同各方当事人进行分担。

2.不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

3．一方当事人提出解除合同后，在未与对方协商一致的情况下，拒绝对方提出减少其损失的建议，坚持要求对方承担解除合同的全部损失，并放弃履行合同，致使自身利益受到损害的，应自负全部责任。

三、新型冠状病毒疫情下合同履行应对建议

随着疫情防控的不断深入，加之受当前假期延长以及复工时间待定等一系列综合因素的综合影响，我们能够预见未来一段时间内面临资金承压以及合同履约困难的单位和企业数量将会越来越多，进而可能产生的合同纠纷将难以避免。为此，我们建议受疫情影响的单位和企业采取以下相应措施，防止损失的扩大：

（一）应当立即对照具体合同以及自身生产经营安排或自身供给需求等实际情况展开自我排查，排查服务/产品的提供或生产经营是否受到此次疫情影响、是否影响合同的履行，从而做好从其他渠道提前化解履约风险的准备。

（二）自行组织或者通过咨询律师核实并理清合同履行困难的相关事实，审查合同中是否存在不可抗力的排除条款，进而分析具体情况下能否依法主张情势变更或不可抗力减少损失，并科学合理制定可行方案。

例如：（1）确定合同订立的时间，若是在疫情发生之前签订的，则疫情是合同签订时无法预见的，可以主张适用情势变更或不可抗力，反之则可能不适用；（2）确认是否有影响合同实质履行的相关政府政策，如有相关政府政策，则较为容易适用情势变更或不可抗力，反之则可能较难；（3）确认在疫情防控之前是否有合同延迟履行的情形，迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

（三）应当及时通知对方当事人。如自身出现不能履行或不能及时履行合同的，应及时通知对方，协商处理；如对方产生不能履行或不能及时履行端倪的，及时发出联系函、提示函、催促函等法律文书。

（四）保存疫情导致合同不能履行的证据。无论是主张不可抗力或者是情势变更，都需要充分举证，因此需要企业保留完善、完整的资料，包括国家、地方发出的防控文件，因防控措施导致合同无法履行的相关证据材料。必要时，建议咨询律师或直接通过律师指导收集并获取相应证据材料，以便及时有效应对潜在履约风险。

例如：2020年1月30日，中国国际贸易促进委员会官方微信号发布通知，根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以出具不可抗力证明。受疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，相关企业可向中国国际贸易促进委员会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。

（五）与对方当事人协商变更或解除合同。无论是不可抗力、情势变更，只要出现合同履行困难甚至履行不能的情况时，受影响的一方当事人可积极联系对方，协商变更或解除合同，公平分担疫情防控所造成的损失。协商后仍不能达成一致的，应及时在律师协助下充分准备好证据，及时行使解除权，乃至诉至人民法院要求解除或变更合同。

（六）不要轻易违约，切勿恶意违约。企业不宜以疫情影响为由轻易违约，更不得以自损商业信誉和企业道德形象恶意违约，须知司法实践中不可抗力和情势变更的举证责任相当大，必须要求举证非常充分，倘若人民法院审理后认为疫情对于合同的履行没有影响的，违约方仍将继续承担违约责任，典型的如借款合同。

（七）积极应诉，妥善应对。对于因合同履行准备起诉对方的当事人，鉴于当下疫情已进入爆发期，应严格遵守国家及当地政府关于预防、隔离、治疗等相关规定，当前情况下可以依法适用《中华人民共和国民法总则》民法总则第一百九十四条关于诉讼时效中止的规定，必要时还请咨询或委托律师进行处理；对于已收到开庭传票的当事人，应当注意，新型冠状病毒疫情并不必然产生案件延期审理的后果，当事人、诉讼代理人因新型冠状病毒感染肺炎正在治疗、隔离期间或因交通管制等原因无法参加庭审等诉讼活动的，仍需根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条第四项的规定，向法院申请延期审理并提供相关证明。

综上，在当前疫情下，合同各方当事人仍应当审慎客观的评估合同的履行情况，正确认识和评估对各方可能造成的影响，综合不同地区政府发布的疫情防控通知和规定以及是否直接影响合同目的实现或对合同履行产生的障碍，积极应对、综合研判、灵活采取适当的措施减少损失。此外，根据2003年“非典”疫情期间的处理和应对经验，我们大胆预测并期待最高人民法院或将出台类似于“非典”期间的“法（2003）72号文”的通知，指导法院和合同当事人处理疫情防控期间的合同纠纷。

最后，在疫情肆虐的当下，我们真诚呼吁，希望大家放眼大局、齐心协力、攻克万难、实现共赢！