用人单位将社会保险应缴纳部分以现金支付给劳动者后能否免除缴纳的义务

首先看一则案例。

基本事实：张无忌于2009年6月入职天上人间运输公司，担任驾驶员工作。在张无忌驾驶员招聘申请表变更记录中载明“社会统筹保险金，每月600元，根据劳动者个人要求以现金方式补给，直接计算发放到每月工资总额中。”2012年3月6日张无忌与天上人间运输公司签订了一份无固定期限《劳动合同书》，再次确认每月600元社会统筹保险金直接发放到每月工资总额中。庭审中，张无忌提交的银行交易明细与天上人间运输公司的工资表数额一致。根据工资表明细显示，张无忌的工资由工资、节能奖、全勤奖、工龄工资、三金现金补偿、综合奖、操心费组成。2016年1月6日张无忌以天上人间运输公司未缴纳社会保险费、未排班为由，提出离职，解除双方劳动关系，并向劳动争议仲裁委申请仲裁。

劳动争议仲裁委裁决：天上人间运输公司支付张无忌解除劳动合同的经济补偿金元。

天上人间运输公司不服，提起诉讼。

一审法院认为：关于张无忌主张解除劳动合同的经济补偿金问题，虽然天上人间运输公司未给张无忌缴纳社会保险属实，但张无忌已在其他单位参保，且在入职时书面申请放弃社会保险参保手续，双方又在劳动合同中约定了社会保险金发放到工资中，张无忌亦实际每月领取了社会保险金600元。故张无忌对未缴纳社会保险具有一定的过错。现其以天上人间运输公司未给其缴纳社会保险为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金的诉请，于法无据，本院不予支持。

一审法院判决：被告天上人间运输公司不向原告张无忌支付经济补偿金元。

张无忌不服，提起上诉。

二审法院认为：劳动关系存续期间用人单位应当为劳动者办理社会统筹参保手续并缴纳养老保险费。劳动者要求用人单位为其缴纳养老保险费的，应当以在该用人单位存在养老保险账户为前提。本案中，张无忌在入职被上诉人天上人间运输公司《驾驶员招聘申请表》中，明确填写其在原单位已办理了社保手续，本人申请公司不再为其办理社会统筹参保手续。同时，在《驾驶员招聘申请表》及《劳动合同书》中均载明工资中包含有600元社会统筹保险金。根据上述事实，上诉人张无忌在自愿放弃天上人间运输公司为其缴纳社保费并领取了社保补贴的情况下，又以未缴纳社保费为由要求天上人间运输公司支付经济补偿金于理不通。

二审法院判决：驳回张无忌上诉，维持原判。

上诉人张无忌申请再审。

申请再审法院认为：本案争议的焦点是天上人间运输公司是否应向张无忌支付经济补偿金。张无忌主张其于2012年3月6日与天上人间运输公司签订的《劳动合同书》的第七页中手写内容非本人书写，该合同系造假。经审查，张无忌入职时，在《驾驶员招聘申请表》明确表示“由于本人已在原单位办理了社会统筹参保手续，本人申请公司不再为我办理社会统筹参保手续，请公司领导批准本人申请。”该表格“变更记录”一栏亦载明“社会统筹保险金，每月600元，根据劳动者个人要求以现金形式补给，直接计算发放到每月工资总额中。”该事实与天上人间运输公司提交的工资表的分项及数额能相互印证,且张无忌对劳动合同后的本人签名及单位每月发放的工资总额均予以认可，故张无忌认为《劳动合同书》为造假的申请理由不能成立。申请人张无忌入职时已明确表示不要求单位为其办理社会保险，并同意将社会统筹保险金以现金形式发放到工资中，现其又以单位未为其缴纳社会保险为由，请求支付经济补偿金，违反了诚实信用原则，一审法院未支持其诉请，二审法院予以维持，并无不当。

申请再审法院裁定：驳回张无忌的再审申请。

该案例中有一个特殊之处在于张无忌的社保仍在原单位缴纳，先不考虑这一特殊之处，单纯讨论用人单位将社会保险应缴纳部分以现金支付给劳动者后能否免除缴纳的义务的问题。

首先需要明确，缴纳社保的义务是法定义务还是约定义务。依据《劳动法》第七十二条，《社会保险法》第四条、第十条、第三十三条、第四十四条、第五十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第四条，可以看出，缴纳社会保险费用是法律明确规定的义务，源于法律的强制性规定，用人单位与劳动者是无权约定变更或放弃的，否则将会依据上述法律的有关规定进行处罚。

其次，对于诚实信用原则的运用，我认为其前提是在没有法律、法规、规章等明确规定的情况下才可适用，如若动辄便用，是否也会损害对其的认知度和认可度呢？

因此，我认为这种约定还是有违法律规定的，是无效的，用人单位还是应当履行缴纳义务。

至于上述的特殊之处，虽然张无忌存在过错，但是天上人间运输公司并非没有可以采取的应对措施，其仅是简单考虑张无忌的意愿而忽略自身的风险，显然是不可取的。

@易辩-杨金旋