缓刑期内教唆，被教唆人在其缓刑期满后犯罪咋处理

在缓刑考验期内实施的行为具备应受处罚性才能认定为“犯新罪”。

　　对犯罪预备免除处罚至少应当符合未造成损害结果这一前提条件。

　　行为人在缓刑考验期内教唆他人犯罪，被教唆人在缓刑期满后实施的，属于在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑数罪并罚。

　　案情：董某因犯交通肇事罪，于2015年12月14日被判处有期徒刑三年、缓刑三年（缓刑考验期至2018年12月24日届满）。2018年11月中旬，董某因对工作安排不满欲报复代某。同年12月11日，董某约孙某共谋商定由孙某对代某奔驰轿车泼漆，未明确破坏行为实施时间及对车辆的损坏程度。当日，董某通过向孙某提供了代某住处、车辆特征、车牌号等信息。12月27日20时，孙某进入代某小区泼洒漆料，致车体大面积腐蚀。经鉴定，车辆损失价值人民币3.9万余元。

　　分歧意见：本案孙某构成故意毁坏财物罪没有异议，但董某在缓刑考验期内教唆他人犯罪，被教唆人在教唆人缓刑考验期满后实施犯罪的，对教唆人应否撤销缓刑数罪并罚存在争议：

　　第一种意见认为，董某与孙某的共同故意毁坏财物行为实际发生在董某前罪缓刑考验期届满之后，期满之前的教唆行为具有从属性，从属于实行行为，应以着手实施故意毁坏财物行为之时认定为又犯新罪，不应当对董某撤销缓刑数罪并罚。

　　第二种意见认为，董某教唆孙某实施故意毁坏财物行为，二人商定并形成犯罪合意是在缓刑考验期届满之前，教唆行为属于犯罪预备行为，预备行为具备应受惩罚性。而且，根据刑法第29条第2款规定，教唆行为具有独立性，应当认定其在缓刑考验期满之前又犯新罪，对董某撤销缓刑数罪并罚。

　　评析：笔者同意第二种意见。根据刑法第77条规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，依照第69条规定进行数罪并罚。本案中，是否应当对董某撤销缓刑数罪并罚，关键在于能否认定董某的教唆行为是在缓刑考验期满前“犯新罪”。

　　首先，预谋性故意犯罪中“犯新罪”起始于犯罪预备阶段，董某的行为属于预谋性故意犯罪中的犯罪预备行为。预备行为，是指为犯罪的实行创造便利条件，以便犯罪顺利完成的行为。通常而言，预备行为是整个犯罪行为的最初阶段。犯罪预备行为应与单纯的犯意表示相区别。犯意表示是指行为人通过书面、口头或者象征性的行为将其真实犯罪意图单纯地予以流露。它是单纯犯罪意思的简单反映，本质上仍属于思想范畴，并不属于犯罪过程的独立阶段。当然，并不是每一个犯罪行为都具备完整性，也就是说并不是每一个犯罪行为都具备所有的犯罪阶段。故意犯罪一般分为预谋性犯罪和非预谋性犯罪，对于预谋性犯罪来说，在产生犯意后，一个完整的犯罪过程通常表现为，犯罪人先行进行必要的甚至是充分的犯罪准备活动，继而着手实行犯罪，最后完成预期的犯罪。非预谋性犯罪通常在犯意产生后即着手实行犯罪从而简化、省略了犯罪预备阶段，犯意产生通常与着手实行行为在时间上紧密相连，几近重叠。所以，预谋性故意犯罪中“犯新罪”起始于犯罪预备阶段，对于没有预谋的则应为犯罪实行阶段。

　　本案中，董某所犯的故意毁坏财物罪是典型的故意犯罪，而且有清晰、明确的犯罪预谋。董某为了犯罪约孙某前来商量具体作案手段、提供代某的居住地址、车辆特征及车牌号等信息，是勾引、集结共同犯罪人，进行犯罪预谋；提供作案时机及被害人行踪的行为，用以排除实施犯罪的障碍，以利最终成功查找、接近犯罪对象，达成犯罪目标，应当属于为犯罪创造条件的犯罪预备行为，是董某“犯新罪”的起点。

　　其次，在缓刑考验期内实施的行为具备应受处罚性才能认定为“犯新罪”，董某的犯罪预备行为发生在缓刑考验期内且具备应受处罚性。第一，董某与孙某的预谋行为发生在缓刑考验期内。二人最初商议报复代某的时间在董某被解除社区矫正（2018年12月24日）之前，而且确定实施方式为泼洒漆料对代某的奔驰轿车进行损毁，确定实施人员为孙某独自进行，确定实施条件是董某向孙某提供代某的住处、车牌号等信息，上述预谋行为具有很强的现实可操作性，极有可能进一步实行并最终达到犯罪既遂。第二，董某的预谋行为成立教唆犯。教唆犯是指故意唆使并引起他人实施符合犯罪构成要件的行为，可以分为他人没有犯意时引起他人产生犯意的教唆和他人已产生一定犯意后加功强化、维持他人犯意的教唆。刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。据此，教唆犯独立性说认为教唆犯具备独立性，一旦教唆行为完成，不论是否发生预期结果均构成教唆犯。即使被教唆人根本未实施任何犯罪，也应当按照犯罪预备从轻或者减轻处罚。本案中，董某是使本来并无犯意的孙某产生犯意的提起者，虽然在共同协商故意毁坏财物手段时，孙某可以发表意见和建议，但需经董某认可同意，此后董某有催促孙某按原计划实施的行为，孙某在实施时并未改变任何原计划内容，且在实施完毕后立即将已实施的情况反馈给董某，可以说董某的主导性是不言而喻的，是教唆犯，因其所起主导作用与孙某构成狭义共同犯罪。第三，董某的行为具备应受处罚性。刑法第29条第1款规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。董某的犯罪预备行为与孙某实施损毁财物的实行行为之间具有紧密联系，已经对刑法所保护的公私财物产生了现实危险。刑法第22条对犯罪预备的处断，虽然包括比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚三种情形，但结合第24条关于犯罪中止的规定进行体系解释，未造成损害的犯罪中止才应当免除处罚，而犯罪预备相较于犯罪中止因缺乏避免危害结果发生的主动性而体现为较大的主观恶性，如对犯罪预备免除处罚至少应当符合未造成损害结果这一前提条件。未造成损害结果的犯罪预备是确定性的停止形态，故第22条规定的免除处罚应当是针对行为人为实施犯罪而准备工具、创造条件，但因意志以外的原因而未能着手实施犯罪这种确定性的犯罪预备停止形态，而非本案中董某实施犯罪预备行为，其犯罪行为继续发展并最终达成既遂的情形，故董某最终臻于既遂的犯罪预备行为不能免除处罚，具备应受处罚性。

　　再次，在概括的犯罪故意下，无论损害后果是否达到故意毁坏财物罪的追诉标准，均应对董某撤销缓刑数罪并罚。实践中可能会出现被教唆人实施的行为未达到某一犯罪数额标准的情况，那么是否一律认定教唆人构成犯罪，进而撤销缓刑？笔者认为，这要从教唆内容进行考虑，如所教唆之罪不涉及数额，像教唆抢劫、入户盗窃、扒窃等，则教唆行为当然构成犯罪，无论被教唆人是否实际实施犯罪、实施了何种犯罪，均应当对教唆者撤销缓刑数罪并罚；如所教唆之罪系数额犯、情节犯，被教唆人的行为未达致该罪的数额标准，仍然可以适用刑法第29条的规定，认定教唆者构成所教唆之罪，进而撤销缓刑数罪并罚。因此，只要董某在教唆时没有明确限定毁坏程度，则因具有概括的犯罪故意，应对该罪名下可能出现的全部法律后果承担责任。

　　此外，从再犯危险性考虑，根据刑法第72条规定，缓刑适用的一项必要条件是“没有再犯罪的危险”，董某在缓刑考验期内又实施新的犯罪的预备行为，说明其再犯罪的危险并未消除，应当撤销缓刑实行数罪并罚。

　　综上，笔者认为，行为人在缓刑考验期内教唆他人犯罪，被教唆人在缓刑期满后实施的，属于在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑数罪并罚。