张家港律师办案心得揭示出公司人事管理10漏洞 曹辉团队

张家港律师办案心得揭示出公司人事管理10漏洞 曹辉团队

张家港公司治理律师曹辉团队：第一、补充劳动合同与备案的劳动合同具备同等效力。只要双方约定不违法，发生劳资纠纷后，仲裁委及法院会确认补充劳动合同有效。此外，某些需要补充而职工也无异议的事项，也可以在企业规章中规定，但这些企业规章应交由职工阅读，并要求他们签名确认。

张家港公司治理律师曹辉团队：现在用人单位在劳动争议案件中败诉高达80%，就是存在上述的问题。

江苏省目前处理劳动合同争议的主要依据《江苏省劳动合同条例》，该规定倾向于劳动者，这虽然是保护弱者的需要，但同时为规范市场科学管理，用人单位也需要完善。

第三、劳动合同应尽量详细地约定双方的义务。约定双方义务的益处既在于保证双方按照合同严格履行职责，防止出现违约情况;

也在于一方违约时，能够有明确的处罚依据。对于企业来讲，在劳动合同中，应明确职工的工作岗位及其具体职责，并明确对于该岗位工作的具体要求。这样，员工有违反职责的行为，就有明确的处理依据。

第四、劳动合同最好约定明确可行的违约责任和罚则。约定违约责任和罚责，既可以起到警戒作用，更能够成为日后作出相应处理的有力依据，上了法庭也不需要在违约责任问题上依赖法官的"自由裁量"，为保护企业自身的合法权利提供必要的保障。

对于违约责任，主要是指违约赔偿责任，可以由企业与职工双方商定各种违约情形下具体的赔偿数额;对于职工违纪的处罚方式，可以是警告、记过、扣工资、开除等。对于职工的违纪处罚，在劳动合同中约定不可能太详细，可引用企业规章的规定。

第五、最好约定劳动合同终止的条件或者企业单方解除劳动合同的条件。劳动合同终止的条件，指在劳动合同中约定，一旦出现某些事由，劳动合同即终止，双方不再受劳动合同约束;企业单方解除劳动合同的条件，即在劳动合同中约定，如果劳动者发生某些行为，企业可以单方解除劳动合同而不需支付经济补偿金或者赔偿金。

但应注意，不能把法定的解除劳动合同而需支付经济补偿金的情形，也约定在劳动合同中并规定不需支付经济补偿金。约定劳动合同终止或者企业单方解除劳动合同的条件的好处在于：一旦有约定情形出现，企业就可以不再履行劳动合同，而不需支付经济补偿金。

比如某公司约定：职工当月无故旷工2天，企业可以解除劳动合同而不支付补偿金。如果按照法律规定，职工旷工2天，显然不太可能被认为是"严重"违反企业规章。如果没有上述约定，企业以此解除劳动合同很可能被判赔偿。

第六、以职工"辞职"取代企业"解除"劳动关系。避免辞退补偿金纠纷的发生。根据劳动法的规定，员工自动辞职的，企业不需支付辞退补偿金。

在某些情况下(如员工为日后寻找工作方便不愿被"开除")，员工违纪后愿意以"辞职"名义离开企业。在这种情况下，企业如果能取得员工的辞职书，就可不必支付辞退补偿金。

第七、劳动合同终止。如劳动合同期满终止后不再续签，为避免不必要的纠纷的发生，企业应在期满日之前30日，以书面方式并要求员工签收通知该员工终止合同。

在劳动合同中约定劳动合同的终止条件。根据劳动法的规定，劳动合同中约定的终止条件出现时，劳动合同即终止。因终止条件出现而终止劳动合同时，同样不需要支付辞退补偿金。

如：在劳动合同中约定"停工待料日期超过XX日，且不可能立即恢复生产的，本合同终止"。 应注意的是，对于劳动合同终止条件的约定不能违法，不能把法定应支付辞退补偿金的情形，规定为终止劳动合同的条件。

如：类似"员工不能胜任工作，经培训和换岗后仍不能胜任工作的，劳动合同终止，企业不支付经济补补偿金"的规定，就因为违法而不发生效力。

第八、在劳动合同及企业规章中明确规定违纪辞退的情形。通过有效引用过错辞退条款，预防和解决辞退补偿金纠纷。根据劳动法及甘肃省劳动合同条例有关规定，

员工有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同，且不需支付辞退补偿金：

(一) 试用期内证明不符合录用条件;

(二) 严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度;

(三) 严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任及被劳动教养的。

在辞退纠纷中，上述(二)、(三)项是经常被企业引为辞退理由的。

但在司法实践中，这两项的标准都难以掌握。什么是"严重"违纪，多大损害才算"重大"，都是十分模糊的标准。如果交由劳动仲裁委员会或者法院去判断，大多数的违纪行为不会被认为是"严重"，大多数的损害不会被认定为"重大"。

张家港公司治理律师曹辉团队：因此，在这种情况下，大多数企业面临败诉的局面。但如果企业在其劳动合同或者规章制度中明确规定辞退且不支付补偿金的情形，只要这些规定不违法，发生纠纷后，劳动仲裁委员会和法院一般就会依照企业规章的规定作出裁决。在劳动合同或者企业规章制度中规定辞退条件，可以有以下几种方式：

1.单独对辞退条件作规定。如有的单位规章就规定："员工有以下行为之一的，立即予以辞退，并不支付经济补偿金：1.……"。

2.在具体守则中规定。如："员工不能正常上班应请假，未按程序请假的视为旷工。旷工3天以上的，予以辞退，并不支付经济补偿金。"

3. 对于某些违纪行为虽然性质较轻，但如果屡教不改，也应当规定为辞退条件。具体规定的方式可以有3种：

1) 就单个行为累计，如："无故迟到或者早退，在一个月内累计达到10次，或者1年中达到50次以上者，予以辞退，并不支付经济补偿金。"

2) 累计处罚方式，如："一个月内累计受到警告以上处分5次以上者，三个月内……予以辞退……"。

3) 逐步加重式，如"弄虚作假，托他人代打工卡者，初次发现扣除工资50元，再次发现，即予辞退，并不支付经济补偿金"。 　　

4. 由于企业的劳动合同和规章不可能对所有违纪行为都详尽列举，因此还需要：

1) 规定类比情形条款，如："……对于其他违纪行为，公司可以根据其性质参照本条予以处罚。"

2)及时对规章制度进行修改，并以适当方式告知员工。

5.有关条款可以参照《企业奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工规定》(见附件)制定。

6.对于上述的辞退条件，建议都附加"不支付经济补偿金"、"不予补偿"等字句，以减少争议。

第九、过错辞退中有关证据的保全和收集。在辞退补偿金纠纷中，若企业以严重违纪或者严重失职的理由辞退员工，一旦纠纷发生，企业必须对职工的严重违纪和严重失职行为举证，因此，保全和收集证据至为重要。

企业所要保全和收集的证据，主要是两类：其一是员工所违反的企业规章及劳动纪律的具体条款;

张家港公司治理律师曹辉团队：其二是员工的违纪行为。通常，可以证明员工违纪行为的证据主要有：

1) 违纪员工的"检讨书"、"求情书"、"申辩书"、违纪情况说明，等等;

2) 有违纪员工本人签字的违纪记录;

3) 其他员工及知情者的证明;

4) 有关物证;

5) 有关书证及视听资料;

6)政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。

司法实践中，有违纪员工签字的书面材料，往往是劳动争议仲裁委员会和法院乐于采纳的最有力的证据。因此，企业在辞退职工之前，应尽量取得有违纪员工签字的书面材料。

对于有违法行为(如赌博、盗窍等)的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。

对于"大错不犯，小错不断"的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字;

为记录方便，也可以采取扣工资的处理方式，在每次的工资单中扣除相应的工资数额，并注明违纪事由，由员工在领取工资时签字确认。

第十、关于企业的管理制度。对于企业规章及劳动纪律，除应尽量详细地制定条款外，还应以适当方式告知职工，建议企业在制定和公布规章制度时，交由员工阅读，并由员工签字确认。

如果在劳动合同期间，企业规章制度进行修改的，也应再次交由员工阅读并确认。这样，一旦纠纷发生，就不会出现员工否认有此规定的情况。