上市公司股份收购活动中存在表决权委托是否因此构成一致行动人

一、一致行动人的内涵及一般性规定

一致行动人，顾名思义，即为在某些事情上保持一致行动的人，通常而言是指资本市场投资者。一致行动人的认定常见于上市公司实际控制人认定、并购重组、要约收购、股份减持等方面。因其所持股份权益需要合并计算，对成为一致行动人的行动主体而言各有利弊，影响较大，且较为复杂。本文主要研究上市公司股份收购中存在表决权委托情况下，交易双方是否构成一致行动人。

一致行动人是指投资者之间具有“一致行动”。按照中国证监会2014年修订的《上市公司收购管理办法》第八十三条的规定“一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”该条款同时列举了无相反证据情况下，应当认定为一致行动人的十二种情形：

（一） 投资者之间有股权控制关系；   

（二） 投资者受同一主体控制；   

（三） 投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；   

（四） 投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；   

（五） 银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；   

（六） 投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；   

    （七） 持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；   

（八） 在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；   

（九） 持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；   

（十） 在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；   

（十一） 上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；   

（十二） 投资者之间具有其他关联关系。

就前述十一种情形而言，系针对投资者之间、上市公司董监高之间在资本、人员、亲缘等方面存在关联关系，具有较为明确的认定标准，第十二种情形针对足以使投资者被认定为一致行动人的其他情形，系兜底条款。

二、监管风向的转变

2018年，上市公司控制权交易中，股份转让＋表决权委托成为主流。该种交易模式的优势显而易见，对收购方而言能够以较低的成本取得上市公司的控制权，达到控制上市公司的目的；对被收购方而言，一方面能够避免因部分股份限售而影响交易进程，提高对收购方的吸引力，另一方面，收购方一般由被收购方精心筛选具有较强实力，被收购方可以保留部分股份，继续分享上市公司的红利。

但是，2018年多家上市公司在控制权交易活动中收到沪深交易所问询函，要求就是否因表决权委托而形成一致行动关系作出专项说明。

从沪深交易所近期发布的问询函来看，是否因表决权委托而使投资者成为一致行动人，已经成为交易所的重点关注对象。如因存在表决权委托情形而被认定为一致行动人，则委托表决部分的股份与收购方拟控制的股份合应并计算，若股份总数占上市公司总股本的比重超过30%，触发《收购办法》下的强制要约义务。投资者基于自身诉求希望避免被认定为一致行动人。

问题是表决权委托是否构成八十三条第十二款的情形？该问题应以2018年。为界，分别观察，在2018年之前，因该种交易模式相对较少，极少被认定为一致行动关系

但是，参考沪深交易所2018年发布的《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》、问询函、以及上市公司回复的公告而言，投资者之间存在表决权委托，将被认定为一致行动人。

浙江亿利达风机股份有限公司于2018年11月12日披露了《关于控股股东、实际控制人及主要股东签署《股份转让意向书》暨控股股东、实际控制人拟发生变更的提示性公告》上市公司股东章启忠除向浙商资产转让部分股份外，另外签署《表决权委托协议》，将除标的股份外的其所持有的亿利达35,446,560股股份（约占标的公司股份总数的8%）所对应的表决权委托给浙商资产行使。《公告》发布后，深圳证券交易所于2018年11月13日出具了《关于对浙江亿利达风机股份有限公司的问询函》（中小板问询函【2018】第792号）要求浙江亿利达风机股份有限公司说明章启忠与浙商资产是否构成一致行动人，并请律师发表意见。

2018年11月21日，浙江亿利达风机股份有限公司发布由通力律师事务所出具的《关于对浙江亿利达风机股份有限公司问询函之专项法律意见书》认为本次表决权委托安排系控制权转移整体交易的构成部分, 不属于浙商资产和章启忠先生通过协议、其他安排共同扩大在亿利达股份表决权的情况, 并且, 章启忠先生与浙商资产不存在任何关联关系, 章启忠先生与浙商资产之间不存在按照《上市公司收购管理办法》第八十三条规定需认定为一致行动关系的情形，章启忠先生与浙商资产不构成一致行动人。上市公司对问询函的回复公告同样持上述观点。

但2018年12月12日，浙江亿利达风机股份有限公司公司收到了深交所出具的《关于对浙江亿利达风机股份有限公司的问询函》（中小板问询函【2018】第865号）“你公司于回函中称，章启忠与浙商资产之间不存在按照《上市公司收购管理办法》第八十三条规定需认定为一致行动关系的情形。请结合《表决权委托协议》的具体条款及委托表决权事项的性质说明双方不构成一致行动人的原因及合理性，并提供具体证据。请律师核查并发表明确意见。”

2018年12月18日，浙江亿利达风机股份有限公司再次发布由通力律师事务所出具的《关于对浙江亿利达风机股份有限公司问询函之专项法律意见书》章启忠先生与浙商资产于2018年12月17日分别出具《声明与确认函》。根据该等《声明与确认函》, 章启忠先生与浙商资产经充分沟通与协商, 为确保亿利达稳定经营和持续发展且根据现行有关政策, 章启忠先生与浙商资产分别声明并确认, 在本次表决权委托期限内为一致行动人,并将严格遵守《表决权委托协议》各项约定, 章启忠先生与浙商资产在本次表决权委托期限内为一致行动人。

历时一个多月，经过深交所再次发函问询，浙江亿利达风机股份有限公司股东章启忠先生与浙商资产通过出具《声明与确认函》方式，公告在本次表决权委托期限内为一致行动人。

究其原因，沪深交易所在2018年4月13日同时发布《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》虽具体条文略有不同，但是均传达出相同的意思表示，即投资者之间存在表决权委托的，受托人和委托人视为一致行动人。

《上交所收购信披指引（意见稿）》 第二十一条第四款：投资者委托表决权的，受托人和委托人视为存在一致行动关系。

《深交所收购信披指引（意见稿）》第三十一条第一款：投资者之间通过协议、其他安排以表决权委托等形式让渡上市公司股份表决权的，出让人与受让人为一致行动人。15895416536

早在浙江亿利达风机股份有限公司之前，珠海世纪鼎利科技股份有限公司2018年7月1日发布的《关于股东筹划重大事项可能导致公司控制权发生变更的提示性公告》直接表述“根据《深圳证券交易所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》规定，由于叶滨先生将占公司总股本 15.75%的股份表决权委托给东方恒信，叶滨先生与东方恒信可能构成一致行动关系。”

三、结论

虽然《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》尚未落地，但监管风向已经明显转变，即实际操作中，投资者委托表决权的，受托人和委托人已经被视为一致行动人对待。

若新规落地之后，在不存在豁免的情形下，转让方原股份超过30%的情况下，必将成为触发要约收购义务。