抽样人员违规操作了，孙杨有权拒绝检查吗？

抽样人员违规操作了，孙杨有权拒绝检查吗？——借鉴我国刑事诉讼证据排除规则讨论孙杨是否有权抗拒检查

刑事诉讼涉及生死、自由，因此，对证据要求最为严格，我们可以借鉴中国刑事诉讼中非法证据排除规则，来讨论抽检人员违规操作，孙杨是不是可以打赢官司。
警察带辅警盘查，就可以拒绝盘查吗？错：不能拒绝，可以事后举报
警察出警过程不规范，就可以不配合吗？错：必须配合，可以事后举报
警察取证不符合规定，证据就无效吗？错：有效
同样道理
主检官证据齐全，负责抽血、取尿的人员资质不齐全，孙杨有权不配合吗？答：不能
抽样人员违规操作了，孙杨就能赢官司吗？答：不能

一、孙杨案件
（一）采样人员资质是否齐全？
对WADA方证人的质证基本在探究一个问题：当天晚上的采样人员资质是否齐全？根据庭审披露的信息，三位采样人员携带文件如下：
主检官国际泳联（FINA）授权书+身份证复印件（证件齐全）
血检官只有护士证 （负责抽血）
尿检官只有身份证（负责收集尿液）

孙杨的律师Ian 认为：
按照WADA《采样人员指引》第17页的规定，血检官和尿检官应该携带IDTM开具的身份证明，上面应该有姓名、照片、采样机构等信息；如果没有IDTM的资质证明，就要有一个政府身份证明（比如身份证）加IDTM的授权证明；
血检官和尿检官没有上述资质，违反了《指引》，并构成对《检测与调查国际标准》的违反。（所涉条文众多，此处略去）。

WADA方律师则主张：
《指引》本身是没有约束力的，只是守则，只有建议作用，实际操作中很少会严格执行，当天晚上，抽样人员携带的证件符合一般的实践情况；
负责采集样本的IDTM，曾经60次对孙杨进行进行采样，孙杨本人理应很熟悉相应程序。

（二）孙杨有没有暴力抗检？
举证中，孙杨和证人努力还原了当天的情况，虽然双方对细节还有争议，但是大致同意下面几点：
孙杨和父母一起回到家，看到有人来进行兴奋剂检查，其中的主检官是孙杨投诉过的工作人员；
孙杨发现尿检官偷拍，查验其资质文件发现问题，打电话给医生和专家，并请尿检员离开；不过，为了配合抽样，孙杨还是同意了血检员取血；
医生（到场）和专家（通过电话）指示孙杨采样人员资质不合法，他们不能带血样离开，孙杨要求采样人员留下血样；
主检官同意将血样留下，但是外包装要带走，孙杨母亲找来工具，孙杨最终将血样从外包装中取出。
在最后一点上，双方对究竟是谁先触碰血样，血样以什么样的顺序到了孙杨手里略微有争议，不过考虑到仲裁员掌握了当天录像，他们应该会在庭审后搞清楚具体情况。
从孙杨方的证词来看，他的行为确实不构成暴力拒检，事实上WADA一方在质证之后的律师陈述中，也没有揪住暴力拒检不妨，而是主张孙杨“干预（）”取样。我们可以基本认为，双方对孙杨不构成暴力拒检达成了一定的共识，原告最主要的主张是孙杨阻止检验人员将血液带离的行为构成了干扰取样，直接违反了《世界反兴奋剂条例》。

（三）律师陈述
最先发言的是原告WADA方律师 ，他首先总结了一下质证结论：《条例》是有约束力的规范，相反《指引》没有约束力，采样人员资质材料虽然与《指引》不符，但是不构成对《条例》的违反，不能认定为非法取样。
然后，他开启了一个至关重要的新论点：即使采样人员的资质是有法律瑕疵的，孙杨也应该通过合法程序申诉，而不是非法阻止取样。他强调：如果我们今天判孙杨赢了，那么明天所有的运动员都可以有意找出一些程序瑕疵，然后拒绝取样，这样取样和检验程序背后的反兴奋剂公共利益就会荡然无存。
WADA律师实际上默认了取样人员资质确有不足。自此，原告WADA的重点不再是否认取样人员资质不足，而是孙杨以严重违法手段对抗仅有微小程序瑕疵的取样行为，这必须受到处罚，否则反兴奋剂的整个制度体系都成了一纸空文。

（四）争议焦点

有人认为：只要能证明采样人员违法，就能让孙杨免于处罚。这种说法虽然不能算错，但是至少是过于简单了。违法是一个非常宽泛的词，根据语境不同，违反强行法是违法，违反没有约束力的守则也可以被称为违法。从庭审情况来看，孙杨方的论证似乎只能证明采样人员违反《指引》，而不是具有强制效力的《条例》。虽然这一《指引》可能因为反复适用成为惯例，具有一定的强制效力，但是至少从庭审来看，对《指引》本身的违反，很可能只被认定为程序瑕疵。

再者，律师陈述和反驳时的重点问题早已经不是采样人员资质是否不全，而是资质不全的后果，换而言之，这一阶段的问题是：采样人员的资质不全，孙杨就可以干扰取样吗，如果这样是不是人人都可以干扰取样，反兴奋剂事业还要不要继续？

孙杨律师的回应方式是反复强调对方违法的严重性，以此论证取样行为完全无效，当然也就不会有干涉“取样”的问题。WADA律师的思路则是强调资质不全只是程序瑕疵，所以孙杨不能用严重违法行为，对抗程序瑕疵，否则反兴奋剂的公共利益将荡然无存。

两方律师的陈述和反驳都很优秀，不过从观众角度看，孙杨方的外国律师在这一段时间处于劣势，他似乎一直在重复质证的思路，而没有充分回应新出现的公共利益争点。

大多数时候，仲裁员面对的不是谁是谁非，而是都是或都非，这种情况下就必须要进行法益衡量，既然对方抬出公共利益大旗，我们至少也应该从公共利益角度做出回应，而不是给人一种坚持个人权利弃社会福祉于不顾的错觉。此时，如果可以讨论一下运动员的保护和人权，程序正当对于反兴奋剂目的的重要性，或许也不失为一种策略。

二、我国刑事诉讼法对证据的规定
刑事诉讼，涉及到一个人的生死、自由，对证据要求应该最为严格。
可以比照我国《刑事诉讼法》及相关规定，看孙杨案件取证程序是否合法。
孙杨案件中，只有一名主检人员有证件，是“正式工”，另外都不是“正式工”，甚至没有合法证件，那么，这样取证过程是否合法，公民是否有权不配合呢？
我们国家，公安机关在取证的时候，往往存在取证程序不合法的问题，比如一个警察带几个辅警在地铁、广场盘查人员；一名警察带几个辅警取证；警察取证的时候，不出示警官证；一个办案民警询问嫌疑人、被告人等。
他们的取证，要不要配合？
取得的证据是否合法，是否应该排除？
答案是否定的，以上情况虽然取证不完全合法，但是证据有效，只有极少数几种情况下，取证无效。
看看《刑事诉讼法》是如何规定的。

1.严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据
《刑事诉讼法》第五十二条
审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
第一条严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

2.犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除
《刑事诉讼法》第五十六条 非法证据排除规则
采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
第二条采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。
第三条采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

3.非法拘禁获取证据，应该排除
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
第四条采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。

4.刑讯逼供取得证据，不一定排除
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
第五条采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：
（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；
（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

5.《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
第六条采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

6.《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
第七条收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。

可以看出，一名警察询问、讯问嫌疑人、被告人，根本不是排除的理由；收集的物证、书证，只有可能严重影响司法公正的，且不能补正情况下，才可以排除。

附：
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》

2017年6月20日

为准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关司法解释等规定，结合司法实际，制定如下规定。

一、一般规定

第一条严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

第二条采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

第三条采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

第四条采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。

第五条采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：

（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；

（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

第六条采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

第七条收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。