?假冒专利行为及其法律责任研究（二）

前面对假冒专利行为为何进行法律规制做了初步探讨。其中一个重要特点是，假冒专利的行为可以承担刑事责任。同时特别指出，一般意义上的专利侵权不能纳入刑事制裁范围。对这一点，本人认为还可以从以下几方面加以理解：（1）一般意义上的专利侵权纠纷不具备刑法意义上的社会危害性，不需要由刑法规制。如前所述，专利侵权纠纷具有高度的专业性、技术性和复杂性，而专利权的保护范围如技术类专利的专利权保护范围由专利权人申请专利时提出的权利要求书所确定，而权利要求需界定的专利权的保护范围具有一定的不确定性。很多专利侵权纠纷中，判断被告是否构成专利侵权并非易事，也难以认定被告具有刑法意义上的主观故意。并且在专利侵权纠纷中，如前所述，很多当事人都是创新型企业。如果将专利法上涉及专利的犯罪行为扩大到一般专利侵权纠纷，在客观上就不利于为当事人从事创新活动留下良好的环境与空间。事实上，从其他国家专利法的规定来看，也没有将一般意义上的专利侵权行为纳入刑法规则的范畴。从当前刑法轻刑化的趋势以及刑法的谦仰性原则来说，也不应当将专利领域的犯罪行为扩大到一般意义上的专利侵权行为。（2）一般意义上的专利侵权和假冒专利行为相比，其行为主观故意性和社会危害性远不如，通过对实施专利侵权的侵权人承担民事责任即可以实现法律制裁的目的。
对比上述专利法第四次修改2015年和2019年征求意见稿对假冒专利行为惩处的规定，可以进一步发现，2019年版本较之2015年版本有如下变化：对假冒专利行为的行政处罚的标准，将非法经营额作为基数改为现行专利法所规定的非法所得金额作为处罚的基数。这看似一个不起眼的变化，实际上2019年标准更合理。本人认为，其原因在于专利侵权人的非法所得和非法经营额相比很可能只是很小的一部分，对假冒专利行为的行政处罚如果按照非法经营额的5倍计算，对侵权人来说是一笔非常巨大的金额。如果按照非法所得的金额的5倍，这较之于非法经营额的5倍，会要最小得多。
可能有人会认为，既然假冒专利行为是一种违背诚信原则、对消费者和公众的欺骗行为，同时损害了社会公共利益，理应给予严厉的处罚。该主张固然不错，而且这也是为何我国专利法对于假冒专利行为规定严厉的行政处罚措施的重要缘由。但凡事都有一个度的问题。对于从事假冒专利行为的违法行为人而言，给予其非法所得的金额的5倍处罚或者，在违法所得无从计算以及没有违法所得的情况下，给予25万元以下的的处罚，已经是一个很严厉的处罚标准。如果以非法经营额而不是以非法所得的5倍计算，这无疑会大大加重从事假冒专利行为人的经济负担。本人主张一种法律制裁措施，如果能够足以达到威慑和制裁侵权的目的，就不必在此基础之上再大大加码，否则也可能违背法律的公平精神。正是基于上述考虑，本人认为2019年征求意见稿没有采纳2015年征求意见稿的规定，而是针对现行专利法关于假冒专利行为的行政处罚做了适当的调整。具体而言，是将非法所得金额的4倍改为非法所得金额的5倍。也就是说，在现行法规定的行政处罚的标准基础之上，做了一定程度的提高。本人认为，之所以适当提高对假冒专利行为的行政处罚标准，是为了适当提高对假冒专利这一严重的专利违法行为的打击力度，更好地维护专利市场管理秩序和社会公共利益。
当然，针对2019年征求意见稿的规定，将非法所得作为处罚的基数，需要进一步明确非法所得的金额计算方法，因为在会计账薄中企业的利润所得有销售利润和营业利润之分，两者的金额大小是不一致的。从专利侵权纠纷案件的实践来看，在具体计算被告承担的侵权损害赔偿金额时，如果认定被告主观恶性较强，则按照非法所得金额较高的计算，以体现对主观恶性强的侵权行为的有力制裁。在专利侵权纠纷案件实践中，还值得注意的一个现象是，很多专利侵权纠纷的被告账薄不齐，无从计算非法所得的利润。甚至还有一些作坊型小企业存在所谓两本账，其中一本账是对付缴税，在账面上是亏损的（目的是为了偷逃税），另外一本账则是其真实的收入情况。由此可见，针对于假冒专利的实际案件处理中，需要根据所掌握的案件的具体的事实和证据材料，科学合理地确定企业和个人因为从事假冒专利行为所获得的非法利润。
（待续）（撰写：中国政法大学冯晓青）（2020年2月18日，晚上9:29）（版权所有侵权必究）