不动产登记行为的性质及其机构赔偿责任

不动产登记行为的性质及其机构赔偿责任

不动产统一登记，对于提高不动产交易安全、促进不动产市场管理，有着极为重要的意义。下文尝试论证分析登记行为的性质以及登记机构的责任属性，希望有助于厘清上述问题。

登记行为是行政行为而不是私法上的行为

《物权法》第21条第2款规定，登记机构因其错误的登记行为承担赔偿责任。承担责任的前提是厘清违法行为的属性。如果登记行为构成私法上的行为，则登记机构依据《侵权责任法》承担侵权责任；反之，若登记行为构成行政行为，则因登记错误而造成的赔偿责任便应由《国家赔偿法》规范。

就登记行为的性质而言，立法机构搁置不同的争议立场，并未在《物权法》中予以体现，学理上则意见不一。

笔者认为，虽然登记行为兼有私法属性和公法属性，但登记行为本身为公法行为。当事人发动的登记申请行为中涵盖私法上的物权变动合意，无论物权变动的立法模式采取债权形式主义抑或物权形式主义，登记所包含的当事人合意构成不动产物权变动的要件。学说上均认为不动产物权变动是基于当事人的法律行为而发生的，至多要求登记内容须与法律行为一致。但登记并未介入当事人法律行为的形成与决定，认定其构成“私法上的行为”难以令人信服。因此，相较于可以直接引发物权变动的征收决定等形成性行政行为，登记行为仅仅辅助性地协力当事人完成不动产物权变动的公示，只是确认性行政行为。

登记是以国家公信力为不动产的交易提供法律基础的行为，与私主体通过占有自助完成动产权利的表征方式大相径庭。

从登记程序运行和登记机构职责看，登记程序依当事人申请或依嘱托、依职权启动，登记审查是核心环节，最终予以登簿或做出不予登记的决定，登记机构具有主观能动性。并且，我国《物权法》第12条和《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）的有关规定也对登记机构依法履职提出了与其他行政机构一样的规范要求。从最高法的司法解释以及《条例》第6条第2款的规定来看，把登记机构的法律地位认定为行政机构，较为妥当。当然，笔者并不否认此种行政行为与当事人旨在设权的民事行为之间的相互配合体现了权利的外部效应（通过国家的公信力既实现了民事主体之间的权利变动，同时实现了特定的行政目的），但绝不能由此将二者不加区分地融合在一起，甚至认为登记行为是单纯的民事行为。

从不动产登记的运作规律上看，它主要以登记簿的设置和运行为对象，由此产生的关系发生在代表公权力的登记机构与作为私权利主体的当事人之间，这显然是公法所调整的不平等关系，反映出不动产登记的公法色彩。虽然不动产登记行为大多依申请而启动，其行为结果也产生私法效果，但是不能把登记行为的性质和登记申请权的性质混为一谈，也不能以一项行为产生私法效果就否认其公法属性，特别是在服务行政已成为普遍共识的当下中国。

机构赔偿责任是国家赔偿责任而不是侵权责任

侵权责任的法哲学基础在于矫正正义，国家赔偿责任的理论依据为公共负担平等理论。《国家赔偿法》第36条规定国家行为对财产权造成损害的，国家赔偿范围仅以直接损失为限，可见无论是合法侵权抑或非法加害，公共负担平等原则对损害结果均采取限额救济的立场取向。

相较于国家赔偿责任仅限于直接损失，民事赔偿则以“完全赔偿”为原则。正因为认识到国家赔偿责任与侵权责任的诸多差异，所以才有民法学者主张，仅承担行政责任不足以有效弥补受害人的损失，侵害民事权利造成权利人损害，应承担的是民事侵权责任，即使承担责任的是登记机构，其性质也不会变。但也有公法学者主张，考虑到对弱势受害人的救济，应当允许其就国家赔偿请求权与侵权请求权择一行使，这也符合责任竞合的一般适用规则。

国家赔偿责任与侵权赔偿责任虽然相互独立，但就二者的适用关系，在方法上一直就有国家赔偿与侵权赔偿构成请求权竞合的呼吁。《民法通则》第121条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第152条明确规定，国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。《侵权责任法》第34条规定用人单位的侵权责任，立法机构也认为其中“用人单位”不仅涵盖企业和个体经济组织，国家机关也包括在内。因此为了充分救济受害人，在没有法律特别规定的情况下，应当允许当事人做出最有利于其自身的选择。

但国家赔偿责任与用人单位侵权责任是不同类型的独立责任，就赔偿责任的法律构造来看，国家赔偿责任采取过错推定归责，主流观点则认为不动产登记侵权赔偿责任采取无过错归责。如果将各自归责原则与其对应的法律效力联系在一起，便会呈现明显的评价矛盾：当事人诉诸构成要件相对宽松的侵权责任可以获得完全赔偿，主张构成要件比较严格的国家赔偿责任反而只能就直接损失得以补偿。可见，相较于国家赔偿责任，侵权责任无论是在责任成立还是在责任范围阶段均更具有制度优势，受害人经过理性权衡之后当然会优先适用侵权规则。这样的规则取舍方案除了使《国家赔偿法》第36条赔偿限额的规则沦为具文，并进而架空国家赔偿制度以外，也令国家赔偿制度所立基的公共负担平等思想彻底付诸东流，可能并不符合《国家赔偿法》的规整意图。

全国人大法工委于2007年出版的《中华人民共和国物权法释义》中曾提出：“对于登记机构应当具有什么性质还有不同意见，有待于随着行政管理体制改革进一步明确，目前不宜规定登记机构的国家赔偿责任。”该观点确实未对登记机构的法律地位提供明确的意见。因此，实务判决及学理观点中有主张登记机构并非行政机关，错误登记造成他人损失应当承担民事侵权责任的。

然而，目前我国不动产统一登记制度及各地不动产登记机构已全面建立，而且我国实践中的做法也显然不采取侵权责任。在国家机构因其职权行为造成他人人格权益受损的情况下，司法机关则多认为仅能适用国家赔偿责任。《最高人民法院关于行政机关工作人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》规定，行政机关工作人员在执行职务中致人伤、亡已构成犯罪，受害人或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼的，人民法院对民事赔偿诉讼请求不予受理。但应当告知其可以依据《国家赔偿法》的有关规定向人民法院提起行政赔偿诉讼。相对于财产权益，人身权益显然是更为高阶的法益，人身权益受害人就国家加害行为尚且仅能主张国家赔偿进行限额救济，何以侵害较为低阶的财产权益却能获得完全赔偿的救济？

因此，为了促成法律规定的一致性，消弭国家赔偿责任与民事侵权责任在规范体系上的紧张关系，不动产登记机构因登记错误而负担的赔偿责任，原则上只能认定为国家赔偿责任。

机构赔偿责任是过错责任而不是无过错责任

就不动产登记机构赔偿责任的归责原则，现有的学理意见主要围绕过错责任与无过错责任展开。不动产登记机构赔偿责任的实践意见，则以《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第12条为依据，即登记机构赔偿责任的成立以就审验登记存在过错为前提。但学界的主流意见似乎依然认为不动产登记机构的赔偿责任系属无过错责任，因为依据《物权法》第21条第2款的表述，赔偿责任的发生仅要求登记错误与实践损害具有因果关系，因此不动产登记机构的赔偿责任是一项典型的无过错责任。如果坚持过错责任，登记机构可以尽到审慎义务而免责，登记不实的法律风险便有由无辜权利人承担的可能，因此，明确登记机构登记错误赔偿的无过错责任，是唯一合理的补救措施。

值得注意的是，立法机构在制定该条款时，由于围绕登记机构赔偿责任究竟系侵权责任抑或国家赔偿责任存在分歧，在制定该条款时针对登记错误的定性只是采取原则性规定。《物权法》第21条第2款已经明确点出登记机构应就登记错误承担赔偿责任，对赔偿责任性质的理解差异，直接决定适用不同的归责原则。

根据《国家赔偿法》第2条第1款的规定，只有发生该法规定的加害行为，才能适用国家赔偿责任。不动产登记机构责任虽未在该法中载明，但该法第4条第4款规定，行政机关应就其行使职权造成财产损害的违法行为承担赔偿责任，解释上显然可以将登记机构的赔偿责任涵盖在内。《国家赔偿法》将可得赔偿的财产损害行为限定在违法行为，一方面明确并非所有基于行政行为的损害均可赔偿，另一方面也重申违法归责构成国家赔偿责任的归责原则。

《国家赔偿法》将行政机关的致损行为界定为违法行为，除了可以限定赔偿责任的发生，权衡法益保护与行为自由，令赔偿义务机关对其行政行为的合法性负有举证责任，同时也为国家赔偿责任的归责事由提供了客观借鉴。

在违反保护他人的侵权责任中，因为各种保护性法律已经对当事人行为规定了明确的法律义务，所以一旦行为人违反此项义务致使他人损害，即推定行为人具有过错，这样的价值判断也在不动产登记赔偿责任中得到确证。“违法归责”并非独立的归责原则，其仍然要求行为人对违法行为具有过失，只是经由对行为违法的认定，实现登记机构在具体个案中存在过错的推定，本质上仍然构成过错推定归责。

违反保护性法律的侵权责任既旨在转介各种侵权法政策，因此不必严格限定保护性法律的法源位阶，公法学者也对把行政“违法”限定在《行政诉讼法》第70条所列事由有所保留。而且不动产登记机构依法审核的规范类型早已不限于《条例》等行政法规，更及于《不动产登记操作规范(试行)》等部门规范性文件。《国家赔偿法》并未就“违法”内涵予以厘清，反而便利司法官站在保护受害人利益的立场，就登记行为应当遵循的法规范围做广义审查，在贯彻依法行政理念的同时，更妥当地保障行政相对人权益。

（作者单位：中国人民大学法学院）
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