行政诉讼和行政复议，其上位概念都是行政争议

行政诉讼和行政复议，其上位概念都是行政争议

它们的共同目标都是对行政行为的合法性进行审查并解决行政争议。两者的根本区别在于纷争解决的机关不同以及依据的程序不同。行政复议与行政诉讼如何衔接问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条这样规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”从本条规定可知，在行政复议与行政诉讼的关系方面，我国采取的是一种“原告选择为原则，复议前置为例外”的模式。也就是说，除非法律法规作出特别规定，行政复议并非提起行政诉讼之前的必经程序。而在原告选择方面，既可以选择先申请复议，再提起诉讼，也可以选择不申请复议，直接提起诉讼。如果同时选择了复议和诉讼，则应复议在先、诉讼在后，而不能在诉讼之后再申请复议，更不能复议和诉讼两种程序同时进行。

中华人民共和国最高人民法院

再审申请人何金素因诉浙江省舟山市人民政府土地行政复议一案，不服浙江省高级人民法院（2016）浙行终267号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员王晓滨、张艳、杨军参加的合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

浙江省舟山市中级人民法院一审查明：舟山市定海区人民政府于2012年11月向陆中政颁发定集用（2012）第号《集体土地使用证》，确认陆中政为舟山市定海区城东街道东湾蟠洋山路188号4-57-44号地的土地使用者，并确认土地使用权面积为103平方米，使用权类型为批准拨用宅基地，土地用途为农村宅基地。何金素对该行为不服，于2015年5月4日向舟山市人民政府提出行政复议申请，请求依法撤销舟山市定海区人民政府向陆中政颁发的定集用（2012）第号《集体土地使用证》。舟山市人民政府经审查，于2015年11月27日作出舟政复决（2015）15号行政复议决定，认为舟山市定海区人民政府向陆中政颁发《集体土地使用证》的行为与何金素无利害关系。据此，依照《行政复议法实施条例》第二十八条、第四十八条第一款第二项之规定，驳回何金素要求撤销定海区政府颁发给陆中政定集用（2012）第号《集体土地使用证》的复议请求。何金素不服，起诉至法院，请求撤销舟山市人民政府舟政复（2015）15号行政复议决定和舟山市定海区政府定集用（2012）第号《集体土地使用证》。

浙江省舟山市中级人民法院认为：《行政复议法实施条例》第二十八条规定了行政复议申请的受理条件，而该条例第四十八条第一款第二项明确规定，“受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请。舟山市人民政府认为舟山市定海区人民政府向陆中政颁发《集体土地使用证》的行为与何金素无利害关系，从而依据《行政复议法实施条例》第二十八条、第四十八条第一款第二项之规定驳回何金素的复议请求，系认为何金素的复议申请不符合《行政复议法》及其实施条例所规定的受理条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六条第一款规定，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。故舟山市人民政府作出的舟政复决（2015）15号行政复议决定并非对原行政行为的维持决定，而是以复议申请不符合受理条件为由予以驳回。何金素如对舟山市人民政府的涉案行政复议决定不服，应单独以舟山市人民政府为被告提起诉讼；如系对原土地登记行为不服，应单独以舟山市定海区人民政府为被告提起诉讼。现何金素同时起诉舟山市人民政府及舟山市定海区人民政府，请求撤销舟政复决（2015）15号行政复议决定和定集用（2012）第号《集体土地使用证》，属诉讼请求不明确。经释明，何金素拒绝变更其诉讼请求，其起诉不符合《行政诉讼法》第四十九条第三项规定的“提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据”的起诉条件。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，做出（2015）浙舟行初字第54号行政裁定，驳回何金素的起诉。

何金素不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。

浙江省高级人民法院认为：本案系因何金素针对舟山市定海区人民政府颁发定集用（2012）第号《集体土地使用证》和舟山市人民政府所作舟政复决（2015）15号行政复议决定一并提起的诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六条第一款，进一步明确“复议机关决定维持原行政行为”包括复议机关驳回复议申请或者复议请求两种情形，但将以复议申请不符合受理条件为由驳回的情形排除在外。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。本案中，舟山市人民政府被诉行政复议决定，系以何金素与其申请行政复议事项之间不存在利害关系为由而驳回其行政复议申请，故何金素将舟山市定海区人民政府和舟山市人民政府作为共同被告，并对其各自所作行政行为一并提起诉讼，不符合法律规定。原审已就此予以释明，但何金素仍拒绝变更其诉讼请求，原审据此裁定驳回其起诉，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。何金素提出的上诉理由或与客观事实不符，或不属于本案的审查事项，均不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一项之规定，、裁定驳回上诉，维持原裁定。

何金素在向本院申请再审中请求：依法撤销舟山市中级人民法院（2015）浙舟行初字第54号行政裁定、浙江省高级人民法院（2016）浙行终267号行政裁定；依法撤销舟山市人民政府舟政复决(2015)15号行政复议决定；依法撤销定集用(2012)第号《集体土地使用证》；责令再审被申请人赔偿再审申请人1993年起因邻居纠纷而损失的经济费用和精神损失费；行政诉讼费和上诉期间的车费、住宿费等一切费用由两被申请人承担。其申请再审的主要事实和理由为：1.舟山市定海区人民政府颁发的（2012）第号《集体土地使用证》存在多处造假和违法；2.舟山市人民政府作出的行政复议决定显然是属于“驳回复议请求”的情形，一审法院认定为“驳回复议申请”并通知申请人撤诉。其中一个被告属认定事实不清，适用法律错误；3.一审法院休庭后未经依法公开开庭审理，二审法院也未经公开开庭审理，程序违法。

本院认为：本案的争议焦点牵涉到行政诉讼和行政复议的关系如何相互衔接的问题。行政诉讼和行政复议，其上位概念都是行政争议，它们的共同目标都是对行政行为的合法性进行审查并解决行政争议。两者的根本区别在于纷争解决的机关不同以及依据的程序不同。行政复议与行政诉讼如何衔接问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条这样规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”从本条规定可知，在行政复议与行政诉讼的关系方面，我国采取的是一种“原告选择为原则，复议前置为例外”的模式。也就是说，除非法律法规作出特别规定，行政复议并非提起行政诉讼之前的必经程序。而在原告选择方面，既可以选择先申请复议，再提起诉讼，也可以选择不申请复议，直接提起诉讼。如果同时选择了复议和诉讼，则应复议在先、诉讼在后，而不能在诉讼之后再申请复议，更不能复议和诉讼两种程序同时进行。本案中，再审申请人同时起诉作出原行政行为的机关和复议机关，诉讼请求既包括撤销原行政行为，又包括撤销驳回其复议请求的复议决定。而其复议请求的主体内容恰恰也是要求复议机关撤销原行政行为。如果受理该行为，就会造成这样一种局面：人民法院一方面自己去对原行政行为的合法性进行审查，另一方面又撤销驳回再审申请人复议请求的复议决定，责令复议机关也去审查原行政行为的合法性，这种局面的实质就是该法院和复议机关针对同一个纠纷同时启动解决程序，这不仅有违法律规定的复议和诉讼的先后顺序，也会造成无效的重复劳动。在诉讼原理上，这也违背诉讼专属原则。所谓诉讼专属意味着，如果某一事件已专属某一法院，作为对外效果它将排斥事件的再度专属，无论它是再度专属于另一法院，还是专属于另一个复议机关。诚如再审申请人所言，修改后的行政诉讼法的确在第二十六条第二款规定了复议机关和作出原行政行为的行政机关作共同被告的制度，但共同被告的前提是“复议机关决定维持原行政行为”。所谓“决定维持原行政行为”，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，指的是行政复议机关对被申请人作出的具体行政行为进行审查之后，认为具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，从而作出维持具体行政行为的决定。这种处理是就案件实体问题所作的处理，其实质是肯定被申请人的具体行政行为，对申请人的请求实体上不予支持。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条还规定了两种“应当决定驳回行政复议申请”的情形，这就是第一款第一项“申请人……职责的”和第二项“受理……的”。第一项规定在性质上是对复议申请进行审查之后做出的实体处理决定，实际是维持决定的替代品和补充物，它和维持决定一样，都是对申请人的请求实体上不予支持。在这种情况下如果提起行政诉讼，就应当以复议机关和作出原行政行为的行政机关为共同被告。第二项规定在性质上属于对行政复议申请的程序性驳回，既不属于维持原行政行为，也不属于改变原行政行为，因为行政复议机关并没有对被申请的行政行为的合法性作出认定和处理。在这种情况下如果提起行政诉讼，要么单独起诉原行政行为，要么单独起诉复议机关的不作为，不能同时以原行政机关和复议机关为共同被告。《最高人民法院关于适用；中华人民共和国行政诉讼法；若干问题的解释》第六条第一款也明确规定，“以复议申请不符合受理条件为由驳回”复议申请或者复议请求的，不属于“复议机关决定维持原行政行为”的情形，因而也就不能适用行政诉讼法第二十六条第二款共同被告的规定。

依据的《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条以及第四十八条第一款第二项等条款就可以做出明确判断。再审申请人认为，复议机关对其复议申请已经“依法予以受理”，所作的复议决定显然是属于“驳回复议请求”的情形，而非程序性驳回复议申请。但《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项规定，所针对的恰好是“受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”，因此再审被申请人适用的法律并无不当。但再审被申请人的复议决定并非没有瑕疵。具体来讲，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条规定的是：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请”。一字之差，虽然改变不了复议决定的固有性质，但的确引发了一些歧义，再审申请人一直纠缠于究竟是“驳回复议申请”还是“驳回复议请求”，并不能被指为无理取闹，再审被申请人工作中的不严谨对于争端的升温负有不可推卸的责任。

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