刑事审判参考：组织卖淫罪的“组织”要件及情节严重如何认定

本文来源于《刑事审判参考》第115集

[第1267号]

撰稿:最高人民法院刑四庭 陆建红  浙江省江山市人民法院 周中才

席登松等组织卖淫、刘斌斌等协助组织卖淫案

——组织卖淫罪的“组织”要件及情节严重如何认定

一、基本案情

被告人席登松,男,1972年12月7日出生。2016年7月29日被逮捕。

被告人郭晨,女,1988年10月1日出生。2016年7月29日被逮捕。

被告人郑利华,男,1978年5月20日出生。2016年7月29日被逮捕。

被告人陆根武，男,1972年6月29日出生。2016年7月29日被逮捕。

被告人刘斌斌,男,1990年9月10日出生。2016年7月29日被逮捕。

被告人汪雨,男,1988年12月2日出生。2016年7月21日被取保候审。

被告人詹海燕,女,1990年11月29日出生。2016年7月29日被逮捕。

被告人付大勇,男,1991年1月10日出生。2016年9月7日被逮捕。

被告人王淑娟,女,1989年6月10日出生。2016年7月18日被取保候审。

被告人汪榆鑫,女,1991年6月11日出生。2016年8月12日被取保候审。

浙江省江山市人民检察院以被告人席登松犯组织卖淫罪、非法持有枪支罪,被告人郭晨、郑利华、陆根武犯组织卖淫罪,被告人刘斌斌、汪雨、詹海燕、付大勇、王淑娟、汪榆鑫犯协助组织卖淫罪,向江山市人民法院提起公诉。

江山市人民法院经审理查明:

(一) 组织卖淫、协助组织卖淫的事实

2015年6月至2016年6月,被告人席登松、郑利华、陆根武在江山市金陵大酒店一楼以6:3:1的出资比例合伙经营江山市金陵保健服务中心(以下简称金陵SPA馆),由席登松具体经营管理。其间金陵SPA馆组织卖淫女向嫖客提供多种性服务，收取不等的费用。2015年8月,席登松与被告人郭晨书面约定合作经营金陵SPA馆卖淫服务,由郭晨组建、管理卖淫女团队，席登松负责金陵SPA馆的整体运营管理,包括收银员的雇用、税费开支、物品提供以及相关人员违法行为被查处后的处置等。之后,郭晨招募卖淫女、安排卖淫交易,利用微信、支付宝收银,通过微信及出租车司机招揽嫖客,同时向郑利华发送每日记账单;郑利华通过郭晨发送的每日记账单以及偶尔到金陵SPA馆查看掌握情况;陆根武偶尔到金陵SPA馆查看掌握卖淫情况。卖淫所得的13%归郭晨,50%归卖淫女,37%由席登松、郑利华、陆根武按出资比例分配。

2015年6月至8月,被告人汪榆鑫在金陵SPA馆担任收银员,负责收银记账、卖淫计时、催钟、接待嫖客。2015年10月至2016年6月，被告人詹海燕在金陵SPA馆担任收银员,2016年4月至2016年6月，被告人王淑娟在金陵SPA馆担任收银员,二人均负责收银记账、卖淫计时、催钟、给付出租车司机提成。2016年2月至6月,被告人付大勇受雇于被告人郭晨在金陵SPA馆担任服务员,协助郭晨接待嫖客、通知卖淫女试钟、带卖淫女供嫖客挑选收银给付出租车司机提成。2016年5月至6月间，金陵SPA馆组织10余名卖淫女共卖淫1400次。

2016年3月29日,被告人席登松承包被告人汪雨经营的江山市瑞都酒店208号房间,用于组织卖淫活动。被告人汪雨为被告人席登松在瑞都酒店客房放置招嫖卡片、抄录酒店男性旅客信息提供便利。其间,被告人席登松、郭晨等人组织10名卖淫女在瑞都酒店卖淫20次。2016年4月至6月，被告人刘斌斌受雇于席登松,负责在金陵SPA馆与瑞都酒店之间接送10名卖淫女,并经手开房及给付出租车司机提成。

2016年6月27日、7月2日、7月21日、8月4日,被告人刘斌斌陆根武汪雨、汪榆鑫先后向公安机关投案。

(二) 非法持有枪支的事实

2015年下半年,被告人席登松叫其朋友祝铁锋从网上购买气枪零部件后，由毛立旺(另案处理)将零部件组装成一支气枪,席登松同时从毛立旺处购买一支气枪。2016年5月中下旬，席登松将上述两支气枪从其家中转移至夏建军(已判刑)处保管。2016年6月23日凌晨，民警从夏建军处将该两支气枪缴获。经鉴定,该两支气枪均为以压缩气体为动力的非制式枪支,具有致伤力。

另查明，被告人席登松在本案侦查期间检举揭发他人涉嫌贩卖毒品犯罪,但公安机关未查证属实。

江山市人民法院认为,被告人席登松、郭晨、郑利华、陆根武共同组织他人卖淫,其行为均已构成组织卖淫罪，且情节严重;被告人付大勇、刘斌斌、詹海燕、王淑娟、汪雨、汪榆鑫明知他人组织卖淫而予以帮助,其行为均已构成协助组织卖淫罪，其中被告人刘斌斌协助组织卖淫情节严重;被告人席登松违反枪支管理规定,非法持有枪支,其行为已构成非法持有枪支罪。被告人席登松一人犯数罪,应依法予以并罚。被告人刘斌斌系累犯,应依法从重处罚。在共同组织卖淫犯罪中,被告人席登松、郭晨起主要作用，系主犯;被告人郑利华、陆根武起次要作用，系从犯，结合本案具体事实,对被告人郑利华陆根武依法可以减轻处罚;同时,在被告人郑利华、陆根武之间，被告人陆根武的作用又相对较轻，在量刑时酌情予以体现。被告人陆根武、刘斌斌汪雨、汪榆鑫主动投案并如实供述自己的罪行，属自首,依法可以从轻或减轻处罚。被告人席登松、郭晨、郑利华、付大勇、詹海燕、王淑娟如实供述自己的罪行，属坦白。被告人席登松虽有检举揭发，但未经查证属实,不构成立功。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第四款,第一百二十八条第一款,第二十五条第一款,第二十六条,第二十七条，第五十二条,第六十五条第一款,第六十七条第一款、第三款,第六十九条,第六十四条之规定,判决如下:

1.被告人席登松犯组织卖淫罪,判处有期徒刑十年六个月,并处罚金人民币三十万元;犯非法持有枪支罪,判处有期徒刑八个月;决定执行有期徒刑十一年,并处罚金人民币三十万元。

2.被告人郭晨犯组织卖淫罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币二十万元。

3.被告人郑利华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年,并处罚金人民币二十万元。

4.被告人陆根武犯组织卖淫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币十万元。

5.被告人刘斌斌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。

6.被告人汪雨犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑三年，缓刑三年,并处罚金人民币三万元。

7.被告人詹海燕犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。

8.被告人付大勇犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年，缓刑二年,并处罚金人民币一万五千元。

9.被告人王淑娟犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币一万五千元。

10.被告人汪榆鑫犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币八千元。

宣判后,被告人席登松、郭晨、陆根武、刘斌斌提出上诉。席登松上诉称,原判量刑过重，请求减轻处罚。郭晨上诉称，原判认定其组建、管理卖淫女团队的事实不清,证据不足;其在共同犯罪中属从犯，原判量刑过重,请求减轻处罚。陆根武及其辩护人上诉、辩护称,陆根武虽然知道金陵保健服务中心有卖淫行为,但没有参与具体经营管理，没有实施控制他人卖淫的行为,陆的行为不构成组织卖淫罪,且有自首情节,又系从犯，原判量刑过重，请求依法改判。刘斌斌上诉称,原判认定其接送10名卖淫女的事实不清,证据不足,请求依法改判。

浙江省衢州市中级人民法院经审理后认为，上诉人陆根武作为出资人，明知席登松等合伙人在金陵保健服务中心组织他人卖淫,通过查看等方式掌握卖淫情况,参与分取组织卖淫所得款项,其行为符合组织卖淫罪的犯罪特征,所提陆根武的行为不构成组织卖淫罪的上诉、辩护意见,不予采纳。原判根据各上诉人及原审被告人的犯罪性质、犯罪情节、悔罪表现等,对其量刑适当,所提原判量刑过重的上诉意见,不予采纳。原判认定事实和适用法律正确,审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》(2012年)第二百二十五条第一款第一项;《中华人民共和国刑法》第三百五十八条，第一款、第四款,第一百二十八条第一款,第二十五条第一款，第二十六条第一款第四款,第二十七条,第六十五条第一款,第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款第三款，第五十二条,第五十三条第一款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第五条第一项之规定,裁定如下:驳回上诉人席登松、郭晨、陆根武、刘斌斌的上诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何认定组织卖淫罪的“组织要件”?

2.如何认定组织卖淫罪的情节严重?

3.组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪如何区分?

三、裁判理由

(一)组织卖淫罪最主要的行为特征是管理或者控制他人卖淫

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《涉卖淫刑案解释》)第一条第一款规定:“以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫’。”据此,我们认为,“管理或者控制他人卖淫"是组织卖淫罪的最主要行为特征。具体的管理或者控制手段很多,如招募、雇用、引诱、容留、纠集。在司法实践中，卖淫犯罪往往以合法形式掩盖犯罪实质,如开设洗浴中心、保健中心,特别是一些行为人并不参与组织卖淫的具体管理或者控制活动，而仅仅对所谓的洗浴中心、保健中心等进行投资,并约定分成，对卖淫嫖娼活动的日常管理很少甚至不直接介入。那么,对这类投资行为是否能认定为组织卖淫?

我们认为,投资者只要明知实际经营者、管理控制者所进行的是组织卖淫活动,即使没有实际直接参与经营,没有直接对卖淫活动进行管理控制，其投资行为也应认定为组织卖淫行为的组成部分。其主要原因就在于,实际经营者、管理控制者如果离开了投资者的投资,组织卖淫的规模会受到影响，甚至是否有经济实力实施组织卖淫行为都可能存在问题。当然,仅有投资没有实际经营行为,没有管理控制行为，投资行为不会自动转变为组织卖淫行为。因此,投资行为与实际经营行为、管理控制行为共同构成了组织卖淫行为。有时,投资者既是实际经营者,又是管理控制者,行为人集三种角色于一身,那就更加充分地体现了其组织卖淫的行为特征。

就本案而言,被告人席登松郑利华、陆根武以6:3:1的出资比例合伙经营金陵SPA馆,金陵SPA馆实际是他们为组织卖淫而设置的固定卖淫场所,经营金陵SPA馆是名,实施组织卖淫犯罪是实,目的是牟取经济利益。特别是席登松,不仅投资比例最高,居于“控股"地位，而且系具体经营管理者。郑利华、陆根武投资后虽未直接参与经营,但也通过查看被告人郭晨发送的每日记账单或者偶尔到金陵SPA馆查看等方式掌握卖淫情况。因此,席登松、郑利华、陆根武都是组织卖淫犯罪的实施者。被告人郭晨组建、管理卖淫女团队,安排卖淫交易,利用微信、支付宝收银,通过微信及出租车司机招揽嫖客等行为，也都是组织卖淫犯罪的表现形式。

需要说明的是,明知是组织卖淫行为而投资,是投资者构成组织卖淫罪的前提条件。本案中,被告人席登松、郑利华、陆根武在投资时,均明知金陵SPA馆是卖淫场所而投资,因而其投资行为属于组织卖淫性质的行为。

(二)被告人席登松等人的组织卖淫行为属于“情节严重”

根据刑法第三百五十八条的规定,组织卖淫情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。《涉卖淫刑案解释》第二条规定了组织卖淫应当认定为“情节严重"的六种情形:(1)卖淫人员累计达10人以上的;(2)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的;(3)组织境外，人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;(4)非法获利人民币100万元以上的;(5)造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;(6)其他情节严重的情形。这六种情形,说到底就是组织卖淫罪的法定加重处罚情节。

本案中,一、二审法院均认定席登松等人组织卖淫犯罪属于“情节严重”,主要依据是被组织卖淫人员的人数。席登松在与郑利华、陆根武共同组织卖淫前,已经在被告人汪雨的协助下,与被告人郭晨共同组织10名卖淫女卖淫,后席登松、郭晨郑利华陆根武共同组织10余名卖淫女卖淫(席登松郭晨与郑利华、陆根武共同组织卖淫中的卖淫女和席登松、郭晨共同组织卖淫中的卖淫女有重合,两者相加卖淫女人数为17人)。从本案事实认定来看,席登松等人在金陵SPA馆组织卖淫的时间从2015年6月持续到2016年6月,但经查证证据确实充分的，仅2016年5月至6月间共同组织10名卖淫女卖淫的事实。因此，对郑利华、陆根武组织卖淫行为情节是否严重的认定，只能根据查证属实的这一部分事实。综上，席登松、郭晨组织卖淫人数为17人,郑利华、陆根武组织卖淫人数为10人。根据《涉卖淫刑案解释》第二条第项的规定,席登松郭晨郑利华，陆根武组织卖淫均属于“情节严重”。

在《涉卖淫刑案解释》出台前,一些省级法院或检察院曾有规定,卖淫的次数也作为认定组织卖淫情节是否严重的依据。但从司法实践来看，大多数法院不赞同以组织卖淫的次数衡量情节是否严重,而应以管理、控制的卖淫人员人数,造成被组织卖淫人员伤亡后果及卖淫人员自身的情况等来认定情节是否严重。主要原因是,卖淫的次数问题，取证通常比较困难，认定的证据往往会比较缺乏。另外,组织卖淫的次数与人数相比，显然人数的危害比次数大得多。基于以上理由,《涉卖淫刑案解释》没有将组织卖淫的次数作为认定组织卖淫情节严重的依据,而是专门在该解释第十条规定:“组织、强迫引诱、容留、介绍他人卖淫的次数,作为酌定情节在量刑时考虑。”因此,本案中,席登松、郭晨、郑利华、陆根武组织10余名卖淫女共卖淫1400余次,席登松、郭晨组织10名卖淫女共卖淫20次,被组织卖淫人员的人数作为认定组织卖淫“情节严重”的依据,而卖淫人员卖淫的次数不作为认定组织卖淫“情节严重”的依据,仅作为法定刑范围内量刑的参考。

(三)被告人刘斌斌、汪雨、詹海燕、付大勇、王淑娟、汪榆鑫协助组织卖淫的行为应当以协助组织卖淫罪定罪处罚,不以组织卖淫的共犯论处;被告人郑利华、陆根武系组织卖淫罪共同犯罪中的从犯。

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪是两个密切关联的犯罪。从本质上说，大多数协助组织卖淫行为属于组织卖淫共同犯罪从犯的性质，但也有部分行为人成立专门的培训机构、运输组织等,专门从事协助组织卖淫的行为，这部分行为的独立性就非常强,将其以组织卖淫罪的从犯处理,不符合这类行为的本质。因此,1997年刑法单独规定了协助组织卖淫罪。这说明,这类行为有具体的罪状和单独的法定刑，应当认定为独立的罪名,适用单独的法定刑处罚,不再适用刑法关于从犯的处罚原则。《涉卖淫刑案解释》第四条第一款也对协助组织卖淫罪的概念和处理原则做了明确规定:“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的,依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。”当然,该解释第四条第二款还对协助组织卖淫罪的出罪做了规定:“在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员保安员等,从事般服务性、劳务性工作,仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的,不认定为协助组织卖淫罪。”

需要指出的是,刑法专门规定了协助组织卖淫罪以后，并不影响组织卖淫共同犯罪中根据案件事实区分主从犯;同样,协助组织卖淫罪本身也有主从犯之分,如有的犯罪分子成立专门的运送卖淫女团伙，在团伙内部就有主从犯之分。概言之，只要是共同故意犯罪,都可能存在主从犯的问题。

就本案而言,席登松等人组织卖淫共同犯罪中,应该可以区分主从犯。席登松、郑利华、陆根武均是金陵SPA馆的投资者,如何区分主从犯地位？我们认为,就投资者而言,除了考察投资比例外，还要考察是否直接参与经营或者考察参与经营的程度。这是区分犯罪分子在共同犯罪中地位作用的一个重要方面。(1)主要投资者其地位明显高于仅投资而没有参与经营者，主要经营者比没有参与经营的人作用更突出。(2)虽然仅投资而不参与经营、管理,但居于控股地位的，其地位、作用不一定次于实际经营者和管控者。(3)仅投资且投资比例没有达到控股地位的,其地位作用明显次于投资处于控股地位者,或者明显次于实际经营者,或者明显次于实际管控者的，可以认定为组织卖淫的从犯;接近控股地位的,可以认定为主犯，但与最主要的主犯，在量刑上要有区分。根据这三个区分办法,本案被告人席登松既是主要投资者(投资比例占60%),又是主要经营者,理应认定为主犯。而郑利华投资占比30%、陆根武投资占比10%,且均未具体参与经营，只是偶尔查看经营情况,其地位、作用明显不如席登松,应当认定为从犯。被告人郭晨虽然未出资,但其实施了招募卖淫女,组织卖淫女团队，安排卖淫交易,利用微信、支付宝收银，通过微信及出租车司机招揽嫖客等行为，在共同犯罪中地位突出,行为积极且其收人占全部卖淫收人的13%,收入比投资者郑利华、陆根武都高,应当认定为共同犯罪中的主犯。

被告人刘斌斌、汪雨、詹海燕、付大勇、王淑娟、汪榆鑫所实施的行为均属于协助组织卖淫性质,且均不具有《涉卖淫刑案解释》第四条第二款规定的出罪情形。其中,刘斌斌负责运送卖淫女，系典型的协助组织卖淫行为;汪雨提供场所,为被告人席登松在酒店客房放置招嫖卡片、抄录酒店男性旅客信息等，亦属于协助组织卖淫行为;詹海燕、王淑娟、汪榆鑫虽然只是收银员,但均实施接待嫖客、卖淫计时、催钟等行为，所从事的已不是一般服务性、劳务性工作,且从他们上述行为中已经明显表现出“明知”席登松等人组织卖淫的主观内容,故属于协助组织卖淫行为;付大勇虽然只是服务员，但实施了接待嫖客、通知卖淫女试钟、带卖淫女供嫖客挑选等行为，所从事的已不是一般服务性、劳务性工作,且从其上述行为中已经明显表现出“明知”席登松等人组织卖淫的主观内容,故亦属于协助组织卖淫行为。上述协助组织卖淫行为，人之间并无共同犯罪的故意,仅仅是行为性质均属于协助组织卖淫,故无法对上述协助组织卖淫行为人区分主从犯。

(四)本案量刑情节的具体运用

本案被告人众多,量刑情节各有具体情况，原审法院根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照刑法和《涉卖淫刑案解释》作出判决。本案在决定刑罚时,具有以下几个特点:一是判决时注重财产刑的充分运用,不让犯罪分子在经济上得到便宜。如对主犯席登松并处30万元罚金,郭晨并处20万元罚金,对从犯郑利华并处20万元罚金,陆根武并处10万元罚金,对犯协助组织卖淫罪的各罪犯也都处以数额不等的罚金。二是对同是组织卖淫共同犯罪主犯的席登松、郭晨,根据其在共同犯罪中的地位、作用进一步加以细分;对同是组织卖淫共同犯罪从犯的郑利华、陆根武，也根据其在共同犯罪中的地位、作用(主要是投资情况)进一步加以细分。三是对刘斌斌汪雨、詹海燕、付大勇、王淑娟、汪榆鑫等协助组织卖淫罪犯，在量刑时充分考虑其各自的犯罪情节和认罪态度等合理量刑。四是充分体现刑事政策,对认罪态度好,具有投案自首坦白等法定从宽处罚情节以及累犯等法定从重处罚情节均在量刑时予以体现。对从犯、坦白、自首等法定情节在量刑中的作用,既从其在共同犯罪中的实际地位、作用考量,也从其主观恶性方面考量,并结合全案实际情况进行量刑平衡,从而贯彻“轻轻重重”的原则。

撰稿:最高人民法院刑四庭 陆建红  浙江省江山市人民法院 周中才

审编:最高人民法院刑四庭 周峰