关于《反不正当竞争法》第二条在涉互联网纠纷中适用情况的大数据分析报告

作者：廖毅律师  广西嘉合律师事务所

引言：

2017年《反不正当竞争法》修正时，第二条删除诸多具有迷惑性的表述，重申《反不正当竞争法》的行为规制法属性，突显其立法宗旨和功能在于对不正当竞争行为进行规制。构建起以商业道德为形式标准，以社会总福利为实质标准，对市场竞争行为进行规制。有助于引导市场竞争主体通过公平竞争，最终建立公平、健康的市场竞争秩序，营造诚信经营的商业环境。为了更好地准确理解和正确适用该法条，故我们决定运用大数据分析技术，对近年来全国涉互联网纠纷中涉及《反不正当竞争法》第二条适用相关情况的大数据进行全面分析，以期将该法条在涉互联网纠纷中适用情况、特点以及法律规则适用标准等逐一展现，进而为提供参考和帮助。

【数据来源】

本分析报告的数据来源包括以下渠道：

1．最高人民法院“中国裁判文书网”公开的裁判文书，网址：http://wenshu.court.gov.cn（时间：2019年11月28日之前）

2.案例来源：Alpha案例库

案由：不正当竞争纠纷

检索条件：

引用法条：中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）第二条

全文：网络

案件数量：254件

数据采集时间：2019年11月28日

一、案件总量及纠纷变化趋势分析

截止至2019年11月28日在库不正当竞争涉互联网纠纷案件中，案件总量为254件，纠纷变化趋势如下图：

上述数据显示，近年来全国不正当竞争涉互联网纠纷案件数量呈现爆发式增长。我们认为，不正当竞争涉互联网纠纷案件数量的增势还将持续。同时，我们分析纠纷数量高速增长的原因如下：一方面全国经济总量的快速增长拓宽了整体经济的规模，带动了互联网行业主体数量的激增，从而导致互联网企业所涉经济活动的频数增加，这便直接增加了互联网企业所涉纠纷的数量；另一方面，随着互联网的广泛普及和“互联网+”概念及相关产品服务的推出，将会加剧相应市场主体之间的合作和竞争，势必将由此产生大量民商事法律关系；第三方面，随着现代化进程的快速推进和普法力度的不断增强，法治观念日益深入人心，社会主体之间的关系以及个人权利意识的变化，致使人们更加倾向于通过法律途径解决纠纷。

二、案件争议标的额统计与分析

截止至2019年11月28日在库不正当竞争涉互联网纠纷案件中，通过对标的额的可视化分析可以看到，标的额为50万元以下的案件数量最多，有97件，50万元至100万元的案件有44件，100万元至500万元的案件有38件，500万元至1000万元的案件有7件，1000万元至2000万元的案件有5件。具体情况如下图：

由上述数据可知，通过对标的额的可视化分析可以看到，标的额为50万元以下的案件数量最多，有97件，50万元至100万元的案件有44件，100万元至500万元的案件有38件，500万元至1000万元的案件有7件，1000万元至2000万元的案件有5件。从地域分布来看，当前案例主要集中在上海市、北京市、浙江省，分别占比36.32%、21.23%、13.21%。其中上海市的案件量最多，达到77件。

三、诉讼概况统计与分析

（一）诉讼程序和裁判结果分析

从案件的审理程序分类统计可以看到，当前的审理程序分布状况：一审案件有126件，二审案件有125件，再审案件有2件。

首先，通过对一审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下全部/部分支持的有112件，占比为88.89%；全部驳回的有11件，占比为8.73%；其他的有2件，占比为1.59%。

再通过对二审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下维持原判的有88件，占比为72.13%；改判的有33件，占比为27.05%；其他的有1件，占比为0.82%。

（二）案由统计与分析

从上面的案由分类情况可以看到，当前的案由分布由多至少分别是仿冒纠纷类，虚假宣传纠纷，商业诋毁纠纷，侵害商业秘密纠纷，其他不正当竞争纠纷。

（三）对手行业统计与分析

从上面的行业分类情况可以看到，当前的行业分布主要集中在科学研究和技术服务业，制造业，信息传输、软件和信息技术服务业，批发和零售业，租赁和商务服务业。

四、司法实践中关于《反不正当竞争法》第二条在涉互联网纠纷中的裁判规则分析

目前司法实践中，《反不正当竞争法》第二条在涉互联网纠纷中的裁判规则，即对未规定在《反不正当竞争法》第二章中竞争行为的正当性的审查，可以适用《反不正当竞争法》第二条。在衡量时需要确定：（1）互联网领域的市场参与者是否属于经营者，竞争行为是否在经营活动中做出；（2）对于互联网领域的市场竞争行为，根据该行为是否违背了互联网行业公认的商业道德，以及基本的诚信原则，判断相关竞争行为是否具有不正当性；（3）是否损害经营者的合法权益。

（一）法律适用。

1.《反不正当竞争法》第二条可作为一般条款在司法审判中直接适用

我国的《反不正当竞争法》主要系行为规制法（规制不正当竞争行为），而非设权法（赋予经营者免于不正当竞争行为侵犯的权利）。其主要的立法宗旨和功能在于对不正当竞争行为进行规制，从而引导市场竞争主体通过公平竞争，最终建立公平、健康的市场竞争秩序。由于《反不正当竞争法》的这一功能和宗旨，其所规制的不正当竞争行为不应局限于该法相关条款中所列举的具体类型，而应当扩展到有违该法宗旨的其他不正当竞争行为。从司法实践的客观需要来说，在市场经营活动过程中，随着社会经济的发展及科技的进步，当事人的不正当竞争行为不断更新，立法机关在制定法律时只能就当前和可预见的一定期间内的行为作出规定，而不可能事事作出预先规定。因此，《反不正当竞争法》第二条并非仅仅是宣示性条款，其实际上可以在司法审判中直接适用，就一些非典型性的、该法所列举的具体情形所不能涵盖的、违背了诚实信用原则的其他情形进行规制。

2.第二条的适用以法律对涉案竞争行为未作出特别规定为前提

《反不正当竞争法》第二章第六条至第十二条，对不正当竞争行为进行了列举式规定。为了避免架空其他条款中所规定的具体不正当竞争情形的适用，从而不能实现第二条规定与其他条款的规定相互结合、相互补充，最大限度打击不正当竞争行为，保护消费者利益的立法目的。《反不正当竞争法》第二条的适用以法律对涉案竞争行为未作出特别规定为前提。（具体可参见北京知识产权法院（2017）京73民终25号民事判决书）

（二）主体方面。

1.《反不正当竞争法》的经营者已经扩大到市场参与者

《反不正当竞争法》）是旨在禁止以违反商业道德等不正当手段从事市场竞争行为，维护公平竞争秩序的法，是从行为的角度进行的立法，具有行为法属性。其重在根据行为特征及其对竞争秩序（保护客体）的损害，规定和认定其行为的合法性，即规定行为特征、行为后果、因果关系。行为法的属性决定了《反不正当竞争法》以行为为主要调整对象，并不过分强求主体的身份。因此，在《反不正当竞争法》修正过程中，有许多学者、专家主张不限定不正当竞争行为的主体，而应包括一切市场交易活动的参与者，这样有利于在更广泛的范围内适用《反不正当竞争法》。考虑到中文语言文字及表述习惯，条文中仍然使用了“经营者”概念，但是在定义中删除了对营利性的要求、用非法人组织的表述替代了其他经济组织的表述，实际上扩大了经营者的内涵，可以涵盖各类生产经营或市场交易活动的参加者。也就是说，主体不再是竞争法适用与否的主要抗辩理由，只要行为构成市场经济活动，原则上就要受到《反不正当竞争法》的规制。（具体可参见国家市场监督管理总局反垄断与反不正当竞争执法局：《<反不正当竞争法>理解与适用》，中国工商出版社2018年版，第2-3，19页）

2.竞争关系非不正当竞争行为的必要构成要件

虽然当前司法实践中一般会将是否具有竞争关系作为认定构成不正当竞争的考量因素之一，但事实上，我国《反不正当竞争法》并未将“竞争关系”作为构成不正当竞争的必要条件，更不是适用《反不正当竞争法》的条件之一。《反不正当竞争法》第二条将不正当竞争行为明确为 “经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。这表明《反不正当竞争法》（中的不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者。因此，判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。（具体可参见杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初928号民事判决书；浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终232号民事判决书）

3.竞争关系应做广义理解

随着经济发展和商业模式的创新，服务分工日益细化，竞争的本质是对经营资源和商业机会的争夺，这种争夺不仅存在于从事完全相同服务具有直接替代关系的经营者之间，在具有相互交叉、依存以及其他关联关系的经营者之间同样如此。因此，对于竞争关系应作广义理解，否则将不适当的压缩《反不正当竞争法》的适用空间。（具体可参见上海知识产权法院（2017）沪73民终198号民事判决书）

在互联网环境中，产品和服务之间的界限并非泾渭分明，传统的行业界线已经变得模糊，将提供同类商品或服务的经营者视为具有竞争关系已经不能满足维护互联网经济正当竞争秩序的需要，不具有直接替代可能性的经营者之间也会发生直接的竞争关系，因此，《反不正当竞争法》调整的竞争关系的判断应当重点考量竞争行为的性质及后果，即应当根据具体行为属性、商业利益上是否存在此消彼长等方面，而非经营者的主营业务或所处行业出发来界定经营性和竞争性。如果经营者的行为对其他经营者的利益造成损害，且同时基于这一行为获得现实或潜在的客户群体、商业交易机会等经济利益，形成此消彼长的市场份额，则可以认定二者具有竞争关系。（具体可参见杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初665号民事判决书）

（三）行为方面。

1.被诉行为违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性

经营者在市场竞争中，总是追求利益最大化，其结果必然是优胜者获得交易机会而获益，失败者丧失机会而受损，优胜劣汰是市场竞争行为的应有之意，因此，是否争夺了其他经营者的商业机会，并非判断正当性的决定因素。但若违反市场经济竞争原则而具有不正当性，则为《反不正当竞争法》所禁止，根据该法第二条所确定的市场经济竞争原则，需要审查涉案行为是否有违自愿、平等、公平、诚实信用的原则或公认的商业道德。（具体可参见上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初18960号民事判决书）

诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争的《反不正当竞争法》中，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。（具体可参见北京市高级人民法院（2017）京民终5号民事判决书）

2.公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则

《反不正当竞争法》语境下公认的商业道德的评判标准，不能简单等同于社会日常生活中所讲的个人道德或者社会公德，而应当以特定商业领域普遍认同和接受的行为标准作为评判尺度。公认的商业道德，应当具有普遍性、公认性和抽象性，在个案的判断中结合特定商业领域的情形予以具体化。同时，对公认的商业道德的认定，还应当符合《反不正当竞争法》第一条所规定的立法目的，既要“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”，又要“保护经营者和消费者的合法权益”。换言之，公认的商业道德应当是特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。

对于互联网领域的市场竞争行为，判断其是否具有不正当性的标准应当是该行为是否违背了互联网行业公认的商业道德。对互联网行业公认的商业道德进行认定时，一般综合考虑特定行业惯例、从业规范或者自律公约以及被诉行为的表现形式、造成的后果以及行为人的主观状态等因素。其中，相关的法律、法规或规范性文件可以作为商业道德确认的最为直接依据。

值得注意的是，行业惯例仅仅是商业道德认定的一个因素。在被诉行为符合行业惯例的情况下，还需要审查该做法是否符合消费者利益和社会公共利益，对于有悖于消费者利益和社会公共利益的做法，难以因其具有普遍性而获得正当性。（具体可参见北京市高级人民法院（2017）京民终5号民事判决书）

3.公认的商业道德标准尚未形成的情况下，以社会总福利水平作为判断标准

互联网领域很多所谓的干扰行为，在技术上往往有一定的创新之处，既可能给其他经营者的利益造成损害，但同时也会对消费者带来福利或提升公共利益的保障水平。《反不正当竞争法》所要保护的法益具有多元性，除了要保障经营者的合法权益之外，还蕴含着通过规制不正当竞争行为保护消费者利益乃至公共利益，在其行为是否违反商业道德的判断上，还需从更广阔的市场环境、更多的利益主体去看待。（具体可参见上海知识产权法院（2017）沪73民终198号民事判决书）在“腾讯与星辉不正当竞争纠纷案”中，法院认为应当站在社会总福利水平的角度来观察行为的正当性，符合公认商业道德的竞争行为通常应有利于社会总福利，且反不正当竞争法中所考虑的社会公共利益（或社会总福利）既包括消费者利益，亦包括经营者利益，应当结合相关数据，衡量被诉行为对长期的社会总福利水平的影响程度。（具体可参见北京知识产权法院（2018）京73民终558号民事判决书）

（四）典型案例参考

案例一：北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷（最高人民法院指导案例45号、山东省高级人民法院（2010）鲁民三终字第5-2号）

案例二：飞狐信息技术（天津）有限公司、北京搜狐互联网信息服务有限公司等与杭州硕文软件有限公司不正当竞争纠纷（浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终232号）

案例三：上海载和网络科技有限公司、载信软件（上海）有限公司与浙江天猫网络有限公司不正当竞争纠纷（上海知识产权法院（2017）沪73民终197号）

五、本文相关基本概念及关联法律条款。

《反不正当竞争法》

第2条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

第6条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

第7条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

第8条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

第9 条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

第10条 经营者进行有奖销售不得存在下列情形：

（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；

（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。

第11条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第12条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

由于信息、样本来源有限，以上分析仅供学习交流。

【团队律师介绍】

廖毅律师：2010年6月毕业于西南政法大学，获得双学士学位，现任广西嘉合律师事务所专职律师。曾就职于法院系统多年，具有丰富的司法实务经验。其工作作风踏实严谨，待人坦诚豁达，长期致力于法律问题的理论研究和实践，同时凭借丰富的法律实践经验和诉讼技巧，以良好的职业道德、严谨的工作态度、高度的工作责任感有效地为当事人提供法律服务，并积累了良好的执业口碑。曾代理的多个案件经由中央电视台1台《今日说法》、中央电视台12台《道德观察》、重庆卫视《给你说法》栏目采编播出，收到良好的社会效果和法律效果。

擅长领域：房地产开发、企业法律顾问、合同争议解决、家庭财富传承、各类司法问题大数据分析与运用。