违章建筑的认定、处理和维权

一、违章建筑的认定

违章建筑一般可以被分为两类：

一是违反《土地管理法》等未取得建设用地使用权而建造的建筑物；

二是违反《城乡规划法》等未获得规划许可或者违反规划许可，擅自在自己享有建设用地使用权的土地上建造的建筑物。

此外，实践中还存在“小产权房”的提法。所谓小产权房，是指违反法律规定，通过租赁、占用等方式在农村集体所有的土地之上建设的房屋。小产权房并非法律术语，它实际上属于违章建筑的具体类型，即没有取得建设用地使用权而建造的违章建筑。

在城乡建设管理的实践中，常有无证房或证件不全的房屋被当作违章建筑而无偿拆除，由此引起的矛盾不计其数。如何看待无证房或证件不全的房屋，是困扰执法人员和相关负责人的难题。

二、违章建筑的处理

《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”这一规定确立了建筑物物权，无证房或证件不全的房屋应不再一律认定是违章建筑，在一定程度上规范了违章建筑的界定与处理。怎么来解决拆与建的矛盾？作为管理者，应当准确理解《物权法》第三十条的规定。合法建造应是指建造时符合当时的规定，绝不是指现在的规定。

对违章建筑的界定与处理应把握以下三条：

第一，法律依据是关键。不予补偿的”违章建筑”是指依照法律规定应当无偿拆除的建筑。所以，只有违反建造时的法律依据，才能确定是”违章建筑”。否则，就违背了《物权法》第三十条之规定。

第二，是否违章必须由法律授权的机关界定。是否违章这个话不应该是随便哪个机关都能说的，因为说一栋房子是违章建筑，必须是法律授权即有权的执法机关才能界定。

第三，对违章建筑一定要依法严格处理。我们前面找到了法律规定，又找到了有权的执法机关做出界定，那还是不够的，因为我们的法律对违章建筑的处理是不同的。不把握分寸，则可能宽严皆误，因此执法当慎之又慎。

三、拆除违章建筑的规范程序

拆除违章建筑应当严格执法，如果程序不合法，一旦违建当事人提起行政复议或诉讼请求，将会造成国家赔偿，导致拆违工作出现被动局面。在拆除违章建筑前，城乡规划部门必须完善执法程序，认定违章建筑。根据城乡规划法的规定，现将拆除违章建筑的程序详解如下。

（一）调查取证

1、对群众举报、日常巡查发现、领导批办、媒体曝光的违章建筑，必须要有影像资料以及与违建当事人的谈话询问笔录，当事人不配合的要取证人证言等证据。整个调查取证工作，城镇规划区的由县（区）规划部门承担，乡村规划区的由乡镇政府承担，乡镇政府不能独立完成的，区规划部门派人员参与指导调查。

2、调查违建当事人的基本情况。包括姓名、性别、年龄、职业、家庭人口状况（每个成员的基本情况）、主要经济来源，除修建的违章建筑外，是否还有房屋，住房面积多大、违章建筑的用途（出租、自用、自住）等。

3、现场勘验记录。违章建筑坐落于××路（街、巷）××号，或者×镇×村×组（自然村）×号，多大面积，什么结构，修建时间。

4、调取城市、镇建设总体规划和控制性详细规划，确定规划区。还要到房管部门查询该建筑的登记材料。

（二）认定违章建筑

规划部门调查取证工作完成后，根据相关法律、法规，对涉案房屋作出是否属于违章建筑的认定。乡镇政府的调查取证工作资料要报县级规划部门审查指导，避免乡镇政府不知晓当事人已直接在县级规划部门办理乡村规划建设许可证。

（三）作出责令限期拆除决定

1、依照《城乡规划法》第六十四条规定，对违章建筑进行调查取证，不违反城乡规划但没有办理规划建设审批的建筑，属于程序性违章建筑，可以要求限期改正及罚款，补办相关行政许可手续；

违反城乡规划的建筑，属于实体性违章建筑，作出《责令限期拆除违章建筑决定书》。行政相对人逾期未自行拆除违章建筑的，有关部门采取强制拆除等措施。

2、拟作出责令限期拆除决定的，应当使用统一的事先告知书，告知当事人相关的事实、理由和依据以及所享有的陈述、申辩权利。

3、当事人在事先告知书规定的期限内提出陈述、申辩的，拆违实施部门应当听取其意见，并做好记录。对当事人提出的事实、理由及其证据，拆违实施部门应当在二十日内进行复核。当事人提出的事实、理由成立的，拆违实施部门应当予以采纳；规划部门不予采纳的，应当说明理由通知当事人。

4、当事人未在规定期限内提出陈述、申辩，或者当事人提出的事实、理由不成立的，规划主管部门应当作出责令限期拆除的书面决定。

（四）下达执法文书

1、县（区）规划部门或乡、镇人民政府应当依法将事先告知书、责令限期拆除决定等执法文书送达当事人。当事人难以确定或者难以送达的，可以采用通告形式告知。告知期限自通告发布之日起不少于十日。

2、到场下达执法文书的人员，必须是两名以上持有行政执法证件的人员。

3、对当事人配合的，要有影像资料。

4、对当事人不配合、不签收的，一是到场工作人员要在回执单上签字，并注明当事人拒签字样；二是将执法文书张贴于违建当事人的门上或所修建的违章建筑物明显位置，并通过影像资料锁定证据；三是邀请当地村组负责人到场见证送达情况。

（五）强制拆除的审批

县（区）规划部门收集资料，按照案卷卷宗制作的相关要求，制作报批卷宗，然后按程序报批。由政府法制部门审查后以县（区）政府的名义责令城乡规划局或城市管理局组织强行拆除。

乡镇人民政府查处的违章建筑由乡镇人民政府依据《城乡规划法》第六十五条的规定，自行决定组织强拆。

（六）制作拆除方案

1、市或者县（区）级人民政府责成有关部门强制拆除违章建筑的，应当在强制拆除的七日前发布通告。

2、各乡、街道办事处自行组织实施拆除的违章建筑由各乡、街道办事处按照县级拆违程序制作拆除方案。

3、县（区）城市管理执法局负责组织拆除违章建筑的，由县（区）城市管理执法局制作拆除方案。

（七）实施拆除和验收

1、县（区）政府责令城管执法部门实施强制拆除的，城管执法部门作为牵头单位组织实施，涉及到的部门予以配合。

2、拆违行动结束后，实施拆除工作的城管部门或乡镇应通知县（区）规划部门现场进行验收。

（八）结案归档

违章建筑拆除后，规划主管部门将认定违章建筑和责令限期拆除违章建筑案卷材料收回归档。城管执法局作为组织实施的责任单位，应将强制拆除文书资料整理，写出结案报告，制作强制拆除违法卷宗归档。

实践中，我们经常遇到拆迁方直接和被拆迁人说，你这是违章建筑。实际上，违章建筑的认定有着严格的法律要求，须有权的行政部门经法定的程序认定后才能确认为违章。

如果从规划许可的角度认定违章建筑，应当由规划部门对是否属于违章建筑进行认定，经法定程序认定后，城管部门或者综合执法部门才可以对违章建筑作出责令拆除的行政处罚，未经规划部门认定之前，城管部门或者综合执法部门不能在执法过程中自行认定违章建筑。

但是司法实践中，城管部门或综合执法部门往往把违章建筑认定这一程序遗漏了，直接进入责令限期拆除的执法环节。

此外，即使被认定为违章建筑，也不是必然面临被无偿拆除的法律后果。根据城乡规划法六十四条的规定，对违章建筑的行政处罚包括限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或者违法建设并处罚款。

三种处罚方式看起来属于行政自由裁量权，但是，行政机关在作出行政处罚决定时应当充分考虑比例原则，即违法严重程度与行政处罚轻重成比例，对于存在时间长，拆除会造成重大损失的应当考虑罚款，补办手续的方式去处理。

违章建筑不可随意认定，要符合法定的程序

【违章建筑的认定】

想要分析是否属于违章建筑，首先要弄明白违章建筑的本质。违章建筑事实上是指违反国家法律法规、规章的强制性规定建造的房屋。那认定违章建筑的依据自然也是法律法规和规章，是有法定的程序性的，不可随意认定。

一，认定违章建筑的行政主体是否合法；根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条之规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;

尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

可知，要认定建筑物是违法建筑物应当由建筑物所在地的县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出的处罚决定书为依据，其他任何部门都没有这样的行政处罚权。由此可知，负责拆迁的执行部门是没有权利认定违章建筑的。

二，认定违章建筑所依据的法律和原则；

认定违章建筑应该依据相关的法律法规一般包括《城乡规划法》、《土地管理法》等。还要符合几个原则：

1、法不溯及以往原则，即相关法律出台之前的建筑物不可用本法律法规作为依据；

2、教育为主，处罚为辅，宽严相济原则，即能从轻处罚的不可使用从重处罚；

3历史遗留问题，不得认定违章建筑的原则。

三，认定违章建筑程序的合法性;

根据《行政强制法》，行政机关认定以及拆除建筑时，首先是要去建筑物所在地进行实地的检查和勘验；对房屋所有权进行确定；然后对被拆迁人进行书面公告，限期要求被拆迁人自行拆除，给予说明维权途径和期限，过了复议和诉讼期限，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除，但是要依法送达行政执法行为告知书、限期拆除事先告知书即不告知被拆迁人自行拆除不得强拆，在被拆迁人享有诉权的法定期限内也不得强拆。

拆迁中，你的房子被认定为违章建筑了，不要着急，可以从以上几个方面分析，最后通过法律方式维权，保护自己的合法权益。

违章建筑的界定与处理

续二、违建认定的必备程序

首先必须有国土资源部门的立案登记并调查。

行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。

当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见。对于违建的认定，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。

必须有规划部门的认定和处理。

调查终结，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。行政机关负责人应当对调查结果进行审查，确有应受行政处罚的违法行为的，需制作行政处罚决定书。