病历与鉴定（二）——当医患双方均不申请鉴定时，法院应该如何处理？

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实践中，在涉及到需要司法鉴定辅助查明医疗行为事实及分清责任的情况下，医患双方却均不申请鉴定时,在目前的审判实践中，存在两种不同的做法:一种是法院向负有举证责任的一方释明医疗鉴定的必要性及举证效果后,该方当事人仍表示不申请鉴定的,法院无须依职权启动鉴定，直接按照举证责任规则由该方承担举证不能的不利后果;另一种是法院认为有必要时直接依职权启动鉴定程序开展司法鉴定工作。对此，学术界与实务界对这两种做法存在不同的看法。
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支持前一种的观点认为,《民事证据规定》第25条第2款有明确规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，申请启动鉴定程序是负有举证责任一方完成举证义务的必要方式，既是一种维护自己诉讼利益的权利，也是一种承担举证责任的义务，其不履行诉讼上的法定义务就应当自行承担违反义务的法律后果,这是法律“义务责任”的基本逻辑。在法院就举证责任的分配及不利后果进行充分释明后，如承担举证责任一方仍坚持不申请鉴定，就应当直接承担举证不能的不利后果，无须法院依职权启动鉴定程序。因为如果法院依职权启动鉴定程序就有帮助负有举证责任一方完成举证义务之嫌,况且即使人民法院在释明之后依职权启动鉴定程序,该方当事人往往不会在接下来的鉴定程序中配合鉴定工作开展,这样，既不利于程序公正，也无法实现程序效率。
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支持后一种的观点认为，从举证责任的概念解析而言,举证责任可以分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任(也称证明责任)。申请进行医疗鉴定作为一种举证行为,应当属于行为意义上的举证责任，而并不属于结果意义上的举证责任范畴。此外，从鉴定意见的结果来看，既可能对医方有利，也可能对患方有利。这与鉴定申请是由患者提出或是医方提出，抑或是法院主动依职权委托开没有必然联系。目前，《民事诉讼法》修改后，法定证据形式中“鉴定结论”已经修改为“鉴定意见”。既然是鉴定意见就不是最终的认定结论。这说明虽然鉴定意见是确定诊疗行为是否存在过错以及过错诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系的重要证据,但并非最终的唯一的证据。审判实践中，也并非所有的医疗损责任案件均需要进行医疗鉴定。如果患方有充分证据足以证明医方构成侵权责任的，即使没有申请医疗鉴定，医方也应当承担赔偿责任。同样，如果医方有充分证据足以证明其诊疗行为不存在过错，或其诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系的，虽然其没有申请鉴定,也无须承担赔偿责任。但是，如果在患方或者医方不申请鉴定，法院无法查清事实的情况下，就简单判决患者或者医疗机构承担败诉结果，这必将损害医疗诉讼的实体公正。
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综合考虑，第一种观点虽然看似相应的理论及法律基础，但实属对《民事证据规定》相关规则进行了片面的理解。因为，在司法实践中仅因当事人不申请鉴定而直接由其承担败诉后果,并不能最终解决纠纷，平复医患矛盾，所以，第二种观点更符合医疗诉讼同时兼顾程序公正与实体公正的要旨。实践中，主流意见更认同第二种观点及做法。因此,在医疗损害责任纠纷案件中,在医患双方均不申请进行医疗损害鉴定的情况下,法院对于涉及的复杂医学专业知识问题，应当主动释明当事人提出鉴定申请。在确有必要进行鉴定但当事人确有困难的，人民法院可以依取权委托鉴定。至于如何预交鉴定费用的问题,实践通常的做法是法院依职权委托医疗损害鉴定时，鉴定费由双方当事人各预交一半。
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值得注意的是，无论是当事人申请鉴定还是法院依职权委托鉴定,均要求双方当事人积极配合鉴定工作,法院会在启动鉴定前充分告知当事人如果拒绝或者怠于配合鉴定工作，可能要承担无法获得鉴定意见的不利后果。即便在无法获得鉴定结论的情况下,也不宜直接判决鉴定申请义务方承担败诉结果，而应根据医患双方提供的证据,结合具体案件事实,对医方的诊疗行为是否存在过错以及过错行为与损害后果之间是否存在因果关系作出综合判断。只有在根据现有证据不足以作出具体认定,即事实处于真伪不明的状态时，才能判决拒绝申请或配合鉴定的一方在负有举证责任的情况下承担举证不能的不利后果。