上市公司股份隐名代持行为是否有效？

本文引自2018年度上海法院金融商事审判十大案例之十、上海法院金融商事审判案例精选（2011-2019）之十一：甲某诉乙某股权转让纠纷案

律师按语

上市公司在证券发行过程中应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，系由《证券法和《首次公开发行股票并上市管理办法明确规定。据此，上市公司股份隐名代持的行为可能会因此无效。
上市股份代持产生的投资收益应根据公平原则，考虑对投资收益的贡献程度以及对投资风险的承受程度等进行合理分配。

基本案情

甲某系某外国公民，乙某系中国公民。双方于2005年签订《股份认购与托管协议，约定甲某以4.36元/股的价格向乙某购买丙公司股份88万股，并委托乙某管理，乙某根据甲某的指示处分股份，对外则以自己名义行使股东权利，将收益及时全部交付给甲某。丙公司于2017年在上海证券交易所首次公开发行股票并上市，在发行上市过程中，乙某作为股东曾多次出具系争股份清晰未有代持的承诺。2018年，丙公司向全体股东按每10股派发现金红利4元，用资本公积按每10股转增4股的比例转增股本。其后，乙某名下的丙公司股份数量增加至123.2万股。之后，双方对《股份认购与托管协议的效力和股份收益分配发生纠纷，甲某请求判令乙某交付丙公司股份的收益，或者按照股份市值返还投资款并赔偿2018年红利损失。

裁判结果
上海金融法院作出（2018）沪74民初585号民事判决：一、甲某可与乙某协商，对乙某名下123.2万股丙公司股票进行出售，若协商不成，甲某可申请对上述股票进行拍卖、变卖，上述股票出售、拍卖、变卖所得款项中优先支付甲某投资款3，836，800元，若所得款项金额超过投资款金额，超过部分的70%归甲某所有，剩余部分归乙某所有；二、乙某向甲某支付2017年现金红利352，000元（扣除应缴纳税费）的70%。宣判后，双方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。

裁判理由
法院认为，《民法总则第一百五十三条第二款规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”。公序良俗的概念具有较大弹性，在具体案件中应审慎适用，避免过度克减民事主体的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良风俗。证券领域的公共秩序应先根据该领域的法律法规予以判断，在上位法律无明确规定的情况下，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应从实体正义和程序正当两个层面进行考察：该规则应当体现证券领域法律和行政法规所规定的国家和社会整体利益；该规则的制定主体应当具有法定权威，制定与发布符合法定程序，具有较高的公众知晓度和认同度。证券发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人股份存在隐名代持情形，系由《证券法和《首次公开发行股票并上市管理办法明确规定，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，在实体和程序两个层面均符合公共秩序的构成要件，因此属于证券市场中应当遵守、不得违反的公共秩序。隐名代持证券发行人股权的协议违反公共秩序而无效。

股权代持协议被认定无效后，投资收益不属于合同订立前的原有利益，不适用恢复原状的法律规定，应适用公平原则，根据对投资收益的贡献程度以及对投资风险的承受程度等情形，即“谁投资、谁收益”与“收益与风险相一致”进行合理分配。名义持有人与实际投资人一致表示以系争股票拍卖、变卖后所得向实际投资人返还投资款和支付股份增值收益，属于依法处分自身权利的行为，不违反法律法规的禁止性规定，可予支持。

裁判意义
近年来，关于金融市场公共秩序或公共利益的界定问题引发理论界和实务界的广泛讨论。本案涉及上市公司在证券发行过程中股权的隐名代持效力问题。裁判围绕证券市场公共秩序认定和股份代持无效后收益分配原则等问题的论证说理，对同类案件的审理具有指导意义，体现了司法在个案中平衡保护投资权益与我国金融市场公共秩序的立场。裁判尊重当事人意愿，以标的股票变现所得进行分配的方式，有效解决了投资收益因上市公司股价波动而难以固定的问题，得到了双方当事人的认可，为同类案件妥善解决提供有益借鉴 2深圳·广东丹柱律师事务所