股权质押应该注意的风险

以公司为组织的发展方式在市场已驰骋多年，股权合作成为人们最为普遍的合作方式，股权纠纷愈发突出，是公司法务一大热点。曾经看到过一个案件，中国法院网公布了一起股权质押案例，基本案情是：王某2013年10月26日向李某借款400万元，约定还款日为2014年2月26日，以王某所持有的甲有限责任公司40%的股权作为质押（但未登记），并约定如未能按期还款，则自愿将该40%的股权转让给李某。还款日到期后，由于王某未能按约定期限还款，又自愿签订了一份委托书，承诺将其所占有的甲公司40%的股权转让给李某，并全权委托李某办理股权转让手续。当李某要求王某一同去办理股权转让手续时，王某却以种种借口拖延不办，李某遂诉至法院。
关于该案究竟如何定性，涉及到股权质押的效力以及有限责任公司股权转让两个层面的问题。由此案出发，可引申出司法实践中的监管难题，尤其是对于未办理股权登记托管的股份公司的监管。
股权质押属于权利质押的一种，我国《物权法在规定股权出质问题时考虑到股权登记机构的区别，对股权质押采取不同的规定。《物权法第226条第1款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”
目前，全国性的证券登记结算机构只有一家，即中国证券登记结算有限责任公司（简称“中登公司”）。该公司总部设在北京，下设上海、深圳两个分公司，中登公司的主管部门是中国证监会。一般来说，上市公司的股权（表现为股票）均在中登公司进行登记，中登公司根据股票在证交所的交易情况，每日更新上市公司股权状况；非上市股份公司也可以选择委托中登公司进行股权登记。
除中登公司外，还存在一些区域性的股权登记结算公司——如安徽省股权登记结算公司等——它们也可以为托管企业提供股权登记托管、股权质押登记、股权转让见证及相关服务。因此，可以这样说，全部的上市公司以及部分非上市股份公司甚至部分有限责任公司，都可能存在股权登记托管的情况。以办理股权登记托管的公司的股权出质，出质登记应当向公司委托的股权登记结算机构提出。
实务中，大部分有限责任公司以及一些非上市的股份公司，由于并未办理股权登记托管，因此对于以这部分公司股权出质的，根据《物权法的规定，应当向工商行政管理部门办理质权登记。对此，国家工商行政管理总局于2008年9月1日根据《物权法的授权，发布《工商行政管理机关股权出质登记管理办法，就工商行政管理机关办理股权出质登记问题作出进一步明确的规定。
质押合同属于“实践性合同”，未交付质物的，合同不生效。对此，《物权法第212条明确规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《物权法第226条关于股权质押也明确规定：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
本案中，王某以甲公司40%的股权为借款行为进行质押，由于未办理股权出质登记，其所谓股权质押并不生效。另外，应注意到本案中存在流质条款，即约定“如未能按期还款，则自愿将该40%的股权转让给李某。”出于公平原则、防范恶意串通造成对于其他债权人的损害，以及防杜国有资产流失，我国《物权法第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”准此，本案中，王某与李某关于股权流质的约定亦属无效。
尽管我国法律不承认流质条款的效力，但对于还款日到期后，因王某无法归还所借款项，所自愿出具的委托书，“承诺将其所占有的甲公司40%的股权转让给李某，并全权委托李某办理股权转让手续”，在法律评判上应认定为股权转让。该行为系主合同（借款合同）到期后重新实施的法律行为，不属于流质条款，应重新进行法律评价。
对此，根据《物权法第229条准用219条第2款的规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”本案中，王某出具委托书的行为的法律本质在于以李某所出借的400万元为对价，受让王某对于甲公司所享有的40%的股权。
因本案中，王某转让李某的股权属于向股东以外的第三方（李某并非甲公司股东）转让股权，应当遵守《公司法第71条的规定，经过甲公司股东的过半数同意，并保证甲公司其他股东的优先购买权。在程序上，王某应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 2贵阳