“陕西酒吧反杀案”二审宣判！上诉人被认定防卫过当，判处有期徒刑五年

前言
2020年9月25日上午，陕西省高级人民法院二审公开宣判王浪故意伤害案。审判长宣布，上诉人(原审被告人)王浪犯故意伤害罪，属于防卫过当，依法应当减轻处罚，判处有期徒刑五年。
案情简介

※2017年12月10日晚，上诉人王浪与朋友苗某在某音乐酒吧内饮酒。当晚20时32分，被害人李×（殁年28岁）与朋友唐1、唐2酒后来到酒吧，服务员王某引导李×等三人经过王浪、苗某的桌边时，李×推了一下王浪桌边的沙发座椅。之后，李×认为王浪故意用眼睛瞪他，从旁边桌上拿起烟灰缸上前质问王浪，被唐1从后面拉住，李×将烟灰缸扔到王浪胸前并上前质问，王浪从桌子上拿起一只啤酒瓶起身质问李×，苗某、唐1、唐2及王某将王浪、李×分开并进行劝阻，苗某和唐1合力将王浪手中啤酒瓶夺下，李×将酒吧内两个沙发座椅拉倒泄愤。王浪在苗某等人劝说过程中，又拿起桌上一只啤酒瓶欲上前准备击打李×，被苗某、唐1拦住，李×见状也从桌上拿起一只啤酒瓶欲上前，被唐2拉开并将啤酒瓶夺下。唐2上前劝说王浪时，李×又从桌上拿起一只啤酒瓶上前与王浪争执，被唐2从前方阻拦，苗某夺下王浪手中啤酒瓶，李×为泄愤，将手中啤酒瓶用力摔在地上。

※35分04秒，李×再次冲到王浪跟前争执，苗某、唐1对二人进行劝说，李×左手拿一只啤酒瓶递给王浪，挑衅王浪朝其头上击打，王浪未接，李×右手持该啤酒瓶挥舞，苗某夺下李×手中的啤酒瓶，李×又从桌子上拿起一只啤酒瓶，先威胁苗某不得上前，后将该啤酒瓶放在桌子上，拿起桌子上另一只啤酒瓶强塞给王浪进行挑衅，并再次从桌上拿起一只啤酒瓶威胁苗某不得上前，苗某、唐1和唐2等人见劝解无效，先后转移至旁边休息。王浪左手拿着李×强塞给其的啤酒瓶，面带笑意，多次抬右手意图安抚李×，均被李×用手打开。

※36分08秒，李×第三次将手中啤酒瓶强塞到王浪手中并挑衅王浪砸其头部，自己从桌上拿起另外一只啤酒瓶，王浪将两只啤酒瓶均拿在左手中，仍朝李×微笑解释。后李×用左手推搡王浪颈部附近一下，王浪呆立片刻后，将左手中一只啤酒瓶换至右手，用右手反握啤酒瓶朝李×头部、肩部等处砸击六下。砸击第一下后，王浪左手所持啤酒瓶掉落在地，李×抬右手准备用手中的啤酒瓶进行还击时，王浪第二下又砸中李×头部，李×脚下打滑无法站稳，右手中的啤酒瓶掉落在地。在砸击过程中，王浪手中啤酒瓶破碎，王浪遂右手持啤酒瓶断茬朝李×左胸部和左腋下捅刺两下。

※36分34秒，李×后退中被沙发座椅绊倒在地，双手抓住王浪的上衣和头发，王浪亦被拉倒在地，二人倒地撕扯中，王浪右手持啤酒瓶断茬捅刺李×左背部一下，后持啤酒瓶断茬指着李×面部，僵持片刻后李×松手。二人起身并互有对话后，李×左手捂压左胸部走向酒吧大门，王浪将手中啤酒瓶顺手放在旁边一沙发座椅上。

※37分20秒，李×走到酒吧门口蹲下，后躺倒在地，王浪欲上前查看，被唐1和唐2拦住。酒吧业主郭某接服务员电话后赶回酒吧并拨打“120”急救电话，王浪亦拨打“120”急救电话。李×被赶到现场的120急救人员送往医院，因被啤酒瓶断茬刺扎胸部伤及心脏致失血性休克，经抢救无效于当晚21时40分许死亡。苗某在现场拨打“110”报警并告诉了王浪。王浪留在现场等候，后被赶到现场的公安人员抓获。
一审法院观点
原审法院认为，被告人王浪与被害人李×因琐事发生争执后，王浪持啤酒瓶故意捅刺李×致其死亡，其行为已构成故意伤害罪。
鉴于李×对本案的引发具有明显过错，王浪在案发后拨打120救助李×，并且明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，归案后如实供述自己的罪行，有自首情节，审理期间委托其亲属代为赔偿附带民事诉讼原告人经济损失36万元，取得附带民事诉讼原告人的谅解，对王浪可减轻处罚。
关于辩护人所提李×对本案的引发具有过错的意见，经查属实，予以采纳；所提王浪的行为属于防卫过当的意见，经查，根据证人证言、被告人供述，结合案发现场监控视频拍摄的影像等证据，王浪的行为不符合防卫过当的条件，不属于防卫过当，该点意见不能成立，不予采纳；所提王浪在李×倒地后没有继续实施犯罪，具有犯罪中止情节的意见，经查，王浪在李×倒地后，其故意伤害行为已经完成并既遂，不存在犯罪中止，该点意见不能成立，不予采纳；所提王浪具有自首情节的意见，经查，案发后，王浪明知证人苗某拨打110报警而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，并供认其犯罪事实，依法应认定为自首，该点辩护意见成立，予以采纳；所提王浪案发后拨打120救助李×的意见，经查属实，予以采纳。综合本案的起因、王浪的犯罪事实、情节、认罪、悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款的规定，以被告人王浪犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。
上诉理由
王浪上诉提出，其与被害人李×素不相识，也无任何矛盾积怨，而李×对其先用烟灰缸抛砸，后又多次纠缠并对其进行语言威胁、辱骂，在李×一手卡住其颈部，另一只手持酒瓶在其身上击打时，他为了阻止不法侵害，在被迫无奈的情况下对李×进行回击，制止了李×的不法侵害，且其防卫行为没有超过必要限度，主观上并没有伤害李×的故意，行为应当是正当防卫，不构成犯罪。原判对其行为定性错误，量刑过重，请求二审法院查明事实，依法公正判处。
辩护意见
1.被害人李×的不法侵害是正在进行的、现实的、紧迫的，李×的侵害行为持续存在，对王浪形成了全面的威胁压制，李×一系列的逞凶行为完全足以造成王浪动手还击的后果，王浪除了防卫，没有其他选择；从李×不法侵害的危险性及王浪制止不法侵害、保护自己合法权益的必要性来分析，王浪只求自保而没有想伤害李×，只有防卫意图，其防卫行为与李×的侵害行为具有基本相适应性；王浪在自己的眼镜被打掉后胡乱朝前捅刺两下，是其在突然失去眼镜后慌乱状态下的本能反应，防卫行为没有明显超过必要限度，不存在防卫过当。
2.李×的侵害行为持续存在，对王浪形成了全面的威胁压制，不只是推搡。且李×左手打击和掐捏王浪脖颈，右手挥舞酒瓶，结合其持续的暴力威胁来看，属于明显的严重暴力，对比“昆山反杀案”，王浪的行为更是构成正当防卫，严格来说王浪拥有无限防卫权。
3.李×胸前的伤何时形成、如何形成，一审没有查清，李×的致命伤是不是王浪捅刺而形成，不能排除合理怀疑。根据北京云智科鉴中心《法医学书证审查意见书》的意见，致命伤是李×摔倒后造成，而非摔倒前造成。王浪对李×的死亡既不具有故意也不具有过失，李×的死亡属于意外。
4.王浪出身中医世家，事发前大学毕业不到半年，工作后其人品及工作能力得到客户的一致好评，案发后当地村民与王浪的同学、朋友及师长联名请求司法机关对王浪公正裁判。
综上，一审判决错误认定案件事实，认定王浪的行为构成故意伤害罪错误，请求二审法院查明案件事实，准确适用法律，撤销原判，认定正当防卫，改判王浪无罪。
检察院意见
陕西省人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。
上诉人王浪的行为具有防卫性质。从不法侵害行为看，被害人李×的行为属于寻衅滋事，仅实施轻微暴力行为，而王浪却持啤酒瓶猛击李×头、背部，在啤酒瓶破碎后又捅刺李×胸部，其防卫行为、防卫强度与不法侵害对比相差悬殊，防卫措施缺乏必要性；从防卫行为保护的法益与造成的损害后果体现的法益衡量看，王浪保护的法益为身体健康，造成的损害后果体现的法益为生命权，王浪的防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，属于防卫过当，应以故意伤害罪追究其刑事责任。
原判未认定王浪防卫过当，适用法律不当，量刑过重，建议二审法院综合本案情况依法公正裁判。
二审法院观点

针对上诉人王浪的上诉理由、辩护人的辩护意见和陕西省人民检察院检察员的出庭意见，本院综合评判如下：

一、关于事实和证据

1.上诉人王浪及其辩护人提出，王浪是在受到被害人李×一手掐捏脖子致其有窒息感、另一只手持酒瓶连续击打的情况下，迫不得已对李×实施还击。经查，根据现场监控视频录像资料等证据，李×除了开始用烟灰缸扔向王浪、持啤酒瓶挥舞、推搡王浪，以及后来与王浪争执过程中将王浪的手多次打开并推搡王浪颈部附近一下以外，未对王浪实施任何实质性的击打行为，甚至是在遭到王浪多次持酒瓶击打头部、肩部时，李×也未进行有效还击，只是在倒地时用手抓住王浪的头发一同倒地撕扯。现有证据不能证明李×有掐捏王浪颈部及手持酒瓶连续击打王浪的行为，上诉人王浪提出的此节上诉理由不能成立，对辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。

2.上诉人王浪的辩护人提出，作案凶器没有查明，被害人李×胸前的伤何时形成、如何形成，一审没有查清，李×的致命伤是不是王浪捅刺所形成的，不能排除合理怀疑。经查，根据尸体检验报告等证据说明，李×系被他人用带有弧状边缘的不规则带刃器物刺扎胸部，伤及心脏，致失血性休克死亡。同时结合现场监控视频录像资料、现场勘验、检查笔录、指认笔录和上诉人王浪的供述等证据，现有证据能够形成完整的证据链，得出唯一的结论，足以认定李×胸部的致命伤系王浪持啤酒瓶断茬捅刺形成。辩护人提出的此节辩护意见，本院不予采纳。

3.关于辩护人提交的北京云智科鉴中心出具的《法医学书证审查意见书》，经查，刑事诉讼法第五十条规定了证据的八种类型，该《法医学书证审查意见书》的表达方式虽为书面，但与案件本身并无直接关联性，不属于书证；两位审查人与案件并无关系，出具的审查意见书亦不可视为证人证言的书面记载，只能代表个人意见。该《法医学书证审查意见书》不属于刑事诉讼法规定的证据类型，且其内容与在案证人证言、现场监控视频录像资料、尸体检验报告及上诉人王浪的供述等证据均相矛盾，本院不予采信。

二、关于法律适用

1.关于上诉人王浪的行为是否具有防卫性质

上诉人王浪及其辩护人、陕西省人民检察院出庭检察员均认为，上诉人王浪的行为具有防卫性质。

本院认为，首先，被害人李×实施的行为属于对人身的现实不法侵害。李×在进入案发酒吧后，无故将烟灰缸扔在上诉人王浪的胸前，后又对王浪进行语言威胁和肢体推搡，并多次拿起啤酒瓶来回挥舞，在王浪已经朝李×赔笑、试图和解并平息事态的情况下，李×仍向王浪手中强塞酒瓶，挑衅王浪朝其头上击打。在王浪的朋友苗某上前劝阻并意图夺下李×手中啤酒瓶时，李×先后两次举起啤酒瓶威胁要殴打苗某。从李×的这些肢体动作判断，其行为属于寻衅滋事行为，且该行为具有违法性及一定的攻击性，属于对王浪人身的现实不法侵害。

其次，被害人李×的不法侵害正在进行，具有紧迫性。李×从向上诉人王浪身上扔烟灰缸到实施语言威胁、掀翻桌椅、摔碎啤酒瓶泄愤，再到多次上前对王浪进行语言挑衅威胁，并持啤酒瓶来回挥舞，甚至先后两次举起啤酒瓶威胁殴打苗某，直至最后给王浪强塞啤酒瓶挑衅对方砸自己，并对王浪进行肢体推搡来看，李×的整个行为呈现升级趋势，并无任何离开现场或者停止滋事的迹象。李×实施的不法侵害行为正在进行，具有紧迫性，王浪此时实施反击，防卫时间适当。

最后，上诉人王浪主观上具有防卫意识。从案件起因看，王浪与被害人李×素不相识，是李×突然无故用烟灰缸扔向王浪；从案件过程来看，王浪在被他人劝开后，已经向李×赔笑，并先后多次抬手试图扶着李×的手臂或肩头进行安抚，明显不想再与李×发生争执，但李×仍旧不依不饶、一再挑衅。王浪为摆脱李×的纠缠、保护自己免受伤害，对李×实施打击行为，主观上具有防卫意识。

综上，上诉人王浪的行为具有防卫性质。对于王浪及其辩护人、陕西省人民检察院出庭检察员提出的王浪的行为具有防卫性质的意见，本院予以采纳。

2.关于上诉人王浪的行为是否属于特殊防卫

上诉人王浪的辩护人提出，本案情形属于特殊防卫，王浪具有无限防卫权，行为不构成犯罪。陕西省人民检察院出庭检察员对此持反对意见。

本院认为，根据刑法规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，被害人李×实施的扔烟灰缸、掀翻桌椅、言语挑衅威胁、肢体推搡等一系列行为属于一般的违法行为，不属于严重危及人身安全的暴力犯罪，也未对王浪的生命、健康造成严重侵害，后来的事实也已证明，王浪在整个冲突过程中未遭受严重侵害。本案不存在适用特殊防卫的前提条件，王浪的行为不属于特殊防卫。对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳，对陕西省人民检察院出庭检察员的意见予以采纳。

3.关于上诉人王浪的防卫行为是否构成防卫过当

上诉人王浪及其辩护人提出，王浪的防卫行为与侵害行为具有基本相适应性，没有明显超过必要限度，不属于防卫过当，应认定为正当防卫。陕西省人民检察院出庭检察员认为，王浪的防卫行为明显超过必要限度，属于防卫过当。

本院认为，根据刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。据此，防卫过当是在具备正当防卫客观和主观前提条件下，防卫反击明显超越必要限度，造成致人重伤或死亡的重大损害。认定防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当综合全案情况，进行综合分析判定。

本案中，被害人李×与上诉人王浪案发前并不认识，更无任何过节，李×将烟灰缸扔在王浪胸前的行为仅是一种无理取闹，寻衅滋事行为。王浪拿起啤酒瓶欲上前殴打李×被人拦下后，李×认为自己颜面扫地，进而对王浪实施语言威胁、肢体推搡、摔碎啤酒瓶、掀翻桌椅泄愤，并手持啤酒瓶来回挥舞，目的是为了争强好胜。特别是李×将酒瓶强塞到王浪手中、挑衅王浪朝其头部击打这一行为，更能说明李×的主观心态是为了逞强，自认为王浪不敢打他。李×后又用左手在王浪颈部附近推搡一下，整体上其仍然属于闹事、耍酒疯、寻衅滋事的范畴。李×的上述行为，与手持凶器动辄行凶、为泄愤报复而直接实施严重暴力行为的情形存在明显区别。王浪在李×向其扔烟灰缸后，持酒瓶站起与李×争执，在他人劝解过程中又拿起啤酒瓶意图冲上前去击打李×，在李×向其强塞啤酒瓶并推搡其颈部附近一下时，王浪仍然有继续与李×进行周旋的余地，但王浪却在停留片刻后，突然用手中的啤酒瓶朝李×的头部、肩部击打数下，在将啤酒瓶打破后，又持啤酒瓶断茬朝李×要害部位连续捅刺，在李×头部受伤、手中啤酒瓶掉落后仍不停手。在李×倒地、基本失去反抗能力后，王浪仍持啤酒瓶断茬捅刺李×左背部，最终造成李×死亡的重大损害后果。综上，上诉人王浪面临的不法侵害不属于严重危及人身安全的暴力犯罪，其防卫行为强度明显超出必要限度，防卫造成的损害结果与所保护的权利对比也相差悬殊，属于明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，依法应负刑事责任。

对上诉人王浪及其辩护人提出王浪的防卫行为并未超过必要限度，属于正当防卫的辩护意见，本院不予采纳，对陕西省人民检察院出庭检察员的意见予以采纳。

三、关于定罪量刑上诉人王浪及其辩护人提出，王浪的行为构成正当防卫，依法应宣告无罪。

陕西省人民检察院出庭检察员认为，原判适用法律不当，量刑过重，建议二审法院综合本案情况依法公正裁判。本院前已评判，上诉人王浪的行为属于防卫过当。根据刑法规定，防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对王浪及辩护人提出的应宣告王浪无罪的意见，本院不予采纳。综合考量王浪犯罪的事实、性质、情节以及危害后果，对陕西省人民检察院出庭检察员的量刑意见，本院予以采纳。

本院认为，上诉人王浪在面临他人实施寻衅滋事行为的情况下，为了使本人的人身免受正在进行的不法侵害，采取行为制止不法侵害,其行为具有防卫性质；王浪持啤酒瓶朝对方头部、肩部击打数下，后又持啤酒瓶断茬朝对方胸背部要害部位连续捅刺，正当防卫明显超过必要限度，造成不法侵害人死亡的重大损害，其行为构成故意伤害罪。鉴于王浪的行为属于防卫过当，且其在案发后拨打“120”急救电话对被害人实施救助，并有自首情节，一审期间委托亲属积极赔偿被害人亲属的经济损失，依法可以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，认定上诉人王浪犯故意伤害罪正确，审判程序合法，但未认定王浪的行为属于防卫过当，适用法律错误，量刑过重，依法应予改判。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十条第一、二款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：

一、维持咸阳市中级人民法院（2018）陕04刑初28号刑事判决中认定被告人王浪犯故意伤害罪的部分。

二、撤销咸阳市中级人民法院（2018）陕04刑初28号刑事判决中对被告人王浪判处有期徒刑九年的部分。

三、上诉人王浪犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月11日起至2022年12月10日止）。本判决为终审判决。
案件后续

对于这一判决结果，9月25日宣判当天，王浪的父亲表示，不能接受法院的有罪判决，将继续为儿子申诉。

王浪的辩护律师徐昕表示，自己仍然认为在这起案件中，王浪的行为是标准的正当防卫。他说，二审法院在终审判决中表现出了一定的善意，法院认为王浪在面临他人实施寻衅滋事行为的情况下，为了使本人的人身免受正在进行的不法侵害，采取行为制止不法侵害，其行为具有防卫性质。“但法院又认定，正当防卫明显超过必要限度，如何才能做到精准防卫？”徐昕说，面对不法侵害不断升级的紧急情况，一般人很难精准判断出自己可能受到多大伤害，然后冷静换算出等值的防卫强度，“这显然是强人所难”。

徐昕说，王浪案是两高一部出台正当防卫认定指导意见后，适用该指导意见的第一案，该案对正当防卫相关司法解释的制定也有重要的参考价值。
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