哈佛法律动态：医疗保健与合法权利的交叉（性别确认医疗3）

编译：张骁华

【摘要】健康是基本人权，平等的获得医疗保健并以法律予以保障是一个符合逻辑的法律发展需要。本文通过阐述医疗保健与合法权利之间的交集，讨论了美国法律在这些方面的现状和发展。

【关键词】法律 健康 医疗 权利

引言

第一章 禁止跨性别青年:州立法机构和为未成年人争取性别平等医疗保健的斗争

A. 性别确认性医疗对跨性别青年的重要性

a. 心理健康

b. 社会融合

c. 法律地位

B. 拟议中的州立法禁止为跨性别青年提供性别确认性医疗

1. 背景和立法背景

2. 关于确认性别医疗禁令的解释

C. 反对性别歧视的宪法争论

1. 平等保护

2. 正当程序和父母权利

D. 结论

第二章 重新定义伤害:宗教豁免和第三方伤害

第三章 生育的法律基础

第四章 Covid-19中的监禁条件以及疾控中心

正文

第一章 禁止跨性别青年:州立法机构和为未成年人争取性别平等医疗保健的斗争

C. 反对性别歧视的宪法争论

性别确认医疗禁令不仅有害，而且建立在错误的前提之上，重要的是违宪的。本节概述了反对这些拟议禁令的两种宪法论点：一种基于第十四条修正案的平等保护条款，另一种基于实质性正当程序判例中的父母权利。

1. 平等保护。—平等保护条款确保所有公民享有法律平等保护的权利，或不受政府无理施加的歧视的权利。针对面部歧视法律的平等保护挑战通常分为两个阶段：首先，原告必须证明法律根据原告在受保护群体中的成员身份进行了歧视或分类。第二，责任转移到政府，以表明分类是有充分的政府利益，政府的责任程度取决于适用于分类类型的审查层次。

（a）受保护类别 — 在过去几年里，越来越多的上诉法院发现，对变性人的歧视违反了平等保护。一些法院认为，变性人的身份本身就是一个受保护的阶层，而另一些法院则认为反变性人的歧视是性别歧视。在这两种框架下，对跨性别青年实施性别确认医疗的全面禁令可能会受到更严格的审查。性别确认医疗禁止基于跨性别身份的歧视，因为他们禁止为确认跨性别青年的性别身份而向未成年人提供HRT（激素替代疗法）和GCS（性别确认手术），从而对跨性别身份进行歧视，并且也存在着例外情形，包括为了治疗阴阳人或性发育障碍，也向顺性别未成年人提供了同样的治疗。有人可能会说，这些禁令并不是基于变性人身份的歧视，它们只是禁止与变性人有关的行为。但这种形式主义的状态/行为区分在性导向歧视背景下很难令人信服，在反变性歧视的背景下也同样没有说服力。

不过，鉴于美国最高法院最近在博斯托克诉克莱顿县一案中做出的判决，根据民权法案第7条，对变性人的歧视属于性别歧视，因此，变性人身份本身的争论不再必要。戈萨奇法官采用了but-for因果关系标准，认为基于……变性人的身份必然会导致性别歧视。尽管博斯托克的判决仅涉及平权法案第七条，但阿里托法官的异议和几家上诉法院承认，它的分析同样清楚地适用于平等保护条款。就像雇主因为性别歧视故意惩罚出生时被指定为男性的员工，因为他们容忍出生时被指定为女性的员工一样，禁止性别确认医疗因为性别歧视而否定出生时被分配了某一性别的未成年人有权获得某种医疗程序以达到性别确认的目的，但允许对出生时被指定为另外性别的未成年人有权为非性别确认目的而获得某种特定的医疗程序。

（b）政府利益 — 要想通过严格的审查，政府的利益是必须的、重要的，法律必须与利益提升有实质性的联系。性别确认医疗禁令疏于依据“目标-手段（means-ends）”法在这两个维度展开研究。首先，所谓的禁止儿童接受性别确认医疗的目的，从根本上与先验证据和许多跨性别青年的生活经验不符，而且基于错误的逻辑，尽管这些经验表明了这些治疗的有效性和安全性。“保护”儿童不受必需医疗保健的影响，这种医疗保健几乎得到了全国所有专业医学协会的认可，并得到了同行评议文献的几乎一致认可，这很难说这是具有充分“合法性”的利益，足以通过理性的基础性审查，更不用说足以满足强监管的要求了。其次，这些禁令无法通过实质性关联测试，它们的包容性相当低：它们将性别确认医疗干预视为危险和不受控制的人体医学实验，但它们允许同样的程序在有医学证实的性发育障碍的儿童身上进行。如果禁令是出于对青春期阻断剂、激素替代疗法和GCS的所谓危险的担忧，倘若有这样一个例外，允许这些治疗用于除性别焦虑外的几乎任何医疗病症，很难与减少这些所谓的伤害有实质关系性。

如果从表面上看它们的目的，性别确认医疗禁令就无法经受更严格的审查。但是，在理性基础审查中，它们也失败了，因为正如A部分所解释的，它们的真正目的是阻止跨性别儿童表达他们的跨性别身份，这是对跨性别者的敌意，从一开始就不可能是合法的政府利益。这种敌意可以通过多种方式表现出来：基于对法律结构的推断，通过直接证据表明法律是由偏见驱动的。正如最高法院在“克莱伯恩市诉克莱伯恩生活中心有限公司”一案中所裁定的那样，当所谓的政府利益不支持将特定群体置于其他类似群体之上时，分类结构可以提供敌意的推论性证据。因此，当州政府声称禁止性别确认治疗是为了保护儿童免受侵犯性和改变生命的医疗程序，但只禁止以确认跨性别青少年的性别身份为目的的程序，这种分类的任意性表明，所声称的利益是敌意的借口。

这种结构分析是不必要的，因为有大量直接证据表明，针对跨性别者的禁令是存在敌意。例如，在一次私人会议上，佛罗里达州这项法案的发起人告诉一位反对该法案的非二元性别人士，变性人“制造”了他们的身份。南达科他州立法者将跨性别未成年人的变性医疗称为“反人类罪”，并将其比作奥斯维辛的医疗实验。科罗拉多法案的主要提案人承认，他“并不担心”该法案对该州跨性别青少年心理健康的潜在影响，但“对幼童绝育的逐步接受”令他感到不安。推动这些法案的组织也对跨性别身份表现出明显的敌意。YouTube删除了2019年10月美国传统基金会（Heritage Foundation）活动的视频，该活动触犯许多法案，因为该网站认定传统基金会小组成员的煽动性言论违反了YouTube的仇恨言论禁止政策。参与起草法案的家庭政策联盟（Family Policy Alliance）在其网站上声明，“反对……试图将“变性人”正常化，尤其是易受影响的儿童。

2. 正当程序和父母权利 — 性别确认医疗禁令也有争议地违反了第十四修正案的正当程序，该程序保障了父母在养育子女方面做出决定的权利。子女养育自由的正当程序权利是实体正当程序原则所保护的一项基本权利，这项权利可以追溯到20世纪初，并一再得到重申。这是基于“父母而不是国家最能决定子女的最大利益”的假设，保护父母在不受政府干预的情况下，对子女的照顾、监护和控制做出重要决定的能力。大法院虽然从来没有明确地指出子女养育自由的正当程序权也包括指导子女医疗的权利，但至少在某案件中暗示了这一点。许多法院和评论家认为，父母监督子女医疗的普通法权利受到宪法的保护。性别确认医疗禁令可能会侵犯这一权利。当父母认为对孩子的医疗是为了孩子的最大利益时，禁止父母批准对孩子进行必要的医疗治疗，这正是父母正当程序权利所反对的那种政府干预行为。

当然，父母的权利不是绝对的。为了防止对孩子的健康和福祉造成伤害，国家可以限制父母的医疗自主权。例如，许多州已经通过了对未成年人进行性倾向转变治疗的禁令，因为几乎一致认为这种治疗是有害和危险的。法院支持这些挑战正当程序的禁令，理由是父母的基本权利不包括选择的权利……国家有理由界定有害的特定医疗或心理健康治疗。

其标准是，治疗是否真的有害，是否被合理认定为有害，这取决于对立法机关的判断是否有科学依据。禁止性倾向转变治疗并不违反正当程序，因为相当多的科学共识认为该疗法是有害的和无意义的。性别确认医疗禁令案例最重要的差异在于大多数科学证据不支持立法机构关于性别确认医疗有害的判决，越来越多的实证研究以及成千上万的跨性别青年的生活经验表明他们受益于性别确认医疗。

这并不是说，基于正当程序的对性别平等医疗禁令的挑战一定会盛行。法院通常不会询问立法机关判决的事实依据，他们的注意力更直接地集中在发现立法动机上，而不是检查立法机关基于先验的工作，他们也不会因为对某些问题的道德性的先入为主的偏见而分散注意力。不幸的是，这种偏见在变性人权利案件中很常见，尽管最近的裁决在这方面有所改善。还有一种风险是，父母正当程序的论点可能会对跨性别青年不利，因为他们不接受父母的意愿，试图利用国家资源获得性别确认医疗。在此详细探索这个问题是不可能的，但如果父母出于偏见而决定不接受他们孩子施行性别确认医疗或变性的渴望，而对此法律无法直接或间接地给使之生效，此时最佳利益推定原则是否适用是值得推敲的。

【参考文献】

1. < DEVELOPMENTS IN THE LAW – INTERSECTIONS IN HEALTHCARE AND LEGAL RIGHTS >[J], By The Harvard Law Review, The University of Harvard Law Review, Volume 134 · April 2021 · Number 6，2158-2256