​贪污罪的构成要件（1） 苏州知名刑事辩护律师曹辉团队

贪污罪的构成要件（一）

苏州知名刑事辩护律师曹辉团队：今天为大家详解贪污罪的概念是什么？贪污罪如何定罪？贪污罪既遂和未遂如何认定？如何正确认定承包人是否具备贪污罪的主体资格？认定股份制企业中的贪污罪时，除应掌握贪污罪构成要件的特有属性之外，还应注意以下问题：“三资企业”中贪污罪的认定，科技人员兼职活动中贪污罪的认定，有奖销售、储蓄活动中贪污罪的认定，邮政部门贪污罪的认定，区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限，区分贪污罪与职务侵占罪的界限以及贪污罪的判刑标准。请看（第一部分）

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苏州知名刑事辩护律师曹辉团队：【概念】

贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者[拟其他手段非公共财的行为。

【主体】

本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。根据本法第93条的规定，所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，国有、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员业、事业单位、团体从事公务的人员

，以及其他依照从事公务的人员，以国家工作人员论。

此外，根据本条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的

共犯论处。

【犯罪客体】

本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。在国有公司、企业中，具有国家工作人员身份的人，侵吞

本公司、企业的财物，当然属于侵犯了公共财物的所有权。在中外合资和中外合作企业、股份制公司、企业中，

中方和国有资产大都占控股地位或主导地位；其财视为，即使不芝圭量地位和控股地位，其中一部分财产仍属公共财产，因此，具有国家工作人员身份的人，利用职务的便利，侵吞上述公司、企业的財物，仍属于侵犯公

共财物的所有权。

本罪的是公共财物或非国有单位财物，其中，当然的国家工作人员而为的贪污罪的对象，是公共财物，拟定的国家工作人员中的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、二人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为

的贪污罪的对象，是公共c国有，财物；在国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象，是国有财产；

受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象，是国有或非国有单位财物；勾结、伙同国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委-托管理、经营国有财产的人员而为的贪

污罪的对象，既可以是公共财物，也可以是国有财产。

因此，一般来说，贪污罪的对象是公共财物或非国有单位财物。所以，作为贪污罪客体物质表现的对象有：

一是公共财物；

二是国有财物；

三是非国有单位的财物。

根据本法第91条规定，公共财物分为两类：

其一，当然的公共财物。包括：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。其中，国有财产，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体所拥有的财产

；劳动群众集体所有的财产；是指集体经营组织所拥有的所有权属于该组织全体成员共同所有的财产；扶贫和其他公—益事业的社会捐助或者专项基金的财产，是指通过捐助或专项基金手段募集的用于扶贫或其他公益事

业的慈善性质的款物。

其二，拟定的公共财物，即国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。其中，根据本法第92条的规定，私人财产包括：公民的合法收人、储蓄、房屋和其他资料；依法归个人、家庭所有的生

产资料；个体户和私营企业的合法财产；依法归个人所有的股份、、、债券和其他财产。拟定的公共财产的所有权虽然实际上属于公民个人，但是由于它们处于国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中

，对其应以公共财产论。

另外，，依本法第171条第2款的规定，非国有单位的财物，是指非国有公司、企事业单位和社会团体所有的财物。

本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成本罪。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的结果，

并且希望这种结果的发生。犯罪的目的，是非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物，而非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的目的，

既可以是行为人企图将公共（国有）财物或非国有单位财物永久地占为己有，也可以是行为人希望将公共（国有）财物或非国有单位财物非法获取后转送他人。另外，贪污罪不以特定的为其主观方面的必备要素，只要行

为人故意实施了利用职务之便非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。

以上四个要件必须同时具备，才有可能构成贪污罪。如果贪污数额较小，情节轻微的，一般也不以贪污罪论处，而给以党纪、政纪处分。根据本法第383条之规定，贪污公共财物数额不满5千元，但情节较重，而且符合上

述四个要件，构成贪污罪。

苏州知名刑事辩护律师曹辉团队：【犯罪客观方面】

本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这是贪污罪区别于盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪的重要特征。

所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借职务的形式非法占有公共财物，而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件，如因工作关系而熟

悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些机关、单位的方便等。所谓主管，是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权，例如厂长、经理等具有的一定范围内支配企业内部公共财产的权力；

所谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限；所谓管理，是指具有监守或保管公共财物的职权，例如会计员、出纳员、保管员等具有监守和保管公共财物的职权。行为人如果利用职务上主管、经手、

管理公共财物的便利，而攫取公共财物的，就可构成贪污罪。

贪污手段多种多样，但归纳起来不外乎是采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。

侵吞财物，是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。概括起来侵吞的方法主要有三种：一是将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入帐的

不人帐。二是将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人。三是将的赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有。

窃取财物，是指行为人利用职务之便，采取秘密窃取的方式，将自己管理的公共财物非法占有的行为，也就是通常所说的“监守自盗”。如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他出纳员经管的财物，则

构成盗窃罪。

骗取财物，是指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。例如出差人员用涂改或伪造单据的方法虚报或谎报支出冒领公款，工程负责人多报工时或伪造工资表冒领工资，收购人

员谎报收购物资等级从中骗取公款等。

其他方法，是指除了侵吞、；盗窃、、骗取之外，其他非法占有公共财物的方法，主要包括：

(1)    内外勾结，“迂回贪污”。即国家工作人中利用职务上的便利，内外勾结，将自己管理、经营的公共（国有）财物以“合法”形式，转给与其勾结的外部人员，然后再迂回取回，据为己有。

(2)    公款私存、私贷坐吃利息。

(3)    利用回扣非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物时，将卖方以购货款中抽出一部分作为回扣的款项占为已有的行为：

(4)    利用非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物、推销产品等经济活动中，在与他人签订合同时，双方恶意串通，提高合同标的价格，然后将抬高的差价私分等。

(5)    间接贪污。如国家工作人员利用职务之便，使用单位雇请的工人为自己干活等。

(6)    占有应交单位的劳务收入。

(7)    利用新技术手段进行贪污。即行为人利用职务便利，运用新的科技手段进行贪污的行为。主要有：银行工作人员利用微机侵吞公款、套取利息，证券从业人员利用技术手段侵吞股金、红利等。

苏州知名刑事辩护律师曹辉团队：【如何定罪】

罪与非罪

贪污罪作为一般贪污行为的特殊形式，除具有一般贪污的共性外，还具有自身的特性。构成贪污罪的贪污行为，还具有贪污数额和情节上的要求。因此，认定贪污罪与一般贪污违法行为时，应把握以下方面：

1．要看行为人贪污的数额是否达到5千元。其中，贪污的数。  额按累计方法计算。对于行为人贪污的数额达到5千元的，无论其情节如何，均构成贪污罪；而对于贪污的数额尚未达到5千元的，一般应视为一般贪污违法行为。

2．要看行为人的贪污情节。其中，贪污情节主要针对贪污数额不满5千元的贪污行为。如果贪污数额不满5千元，贪污情节较轻时，对该贪污行为就应认定为一般贪污违法行为；

如果贪污数额不满5千元，但贪污情节较重时，对该贪污行为就应认定为贪污罪。其中，贪污情节是否属于较重或较轻范围，一般应从以行综合分析、界定：

一看行为人的一贯表现；

二看行为人贪污行为的动机和目的；

三看行为人所贪污的公共（国有）财物或非国有单位财物的性质、用途；

四看行为人贪污的手段；

五看贪污行为所造成的后果；

六看行为人的悔罪表现。

根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定》（试行）的规定，个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。

苏州知名刑事辩护律师曹辉团队：贪污罪既遂和未遂的认定， 

所谓贪污罪的既遂，是指行为人所故意实施的非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物行为，已具备了贪污罪构成的全部要件，同时产生了。。因此，认定贪污罪既遂与否，应把握以下两点：

1看行为人的贪污行为，是否符合贪污罪构成要件的特征。其中，衡量非法占有的标准，是行为人是否实际已非法占有了公共（国有）财物或非国有单位的财物。如果已实际非法占有了，即视为既遂。

2看行为人的贪污行为，是否造成了客观的危害结果。其中，衡量造成了客观危害结果的标准：一是贪污数额实际上已达到5千元；二是贪污数额虽然实际上尚未达到5千元，但客观上存在贪污情节较重的事实。

对于符合上述两方面的贪污行为，就可以认定为贪污罪既进遂。所谓贪污罪未遂，是指行为人已经着手实行贪污犯罪，由于罪分子意志以外的原因而未得逞。

其特征是：

(1)行为人已着手实施贪污行为；

(2)行为人还没有取得对公共（国有）财物或非国有单位财物的实际控制权或所有权；  

(3)没有取得对公共（国有）财物或非国有单位财物实际控制权的原因，是由于行为人意志以外的原因。

苏州知名刑事辩护律师曹辉团队：因此，正确认定贪污罪未遂时，除掌握其特点外，还应注意以下问题：

1认定行为人还没有取得对公共（国有）财物或非国有单位。  财物的实际控制权或所有权的标准，是看公共（国有）财物是否已经被行为人非法占有或者已经被行为人非法取得。也就是说，行为人是否实现了其贪污犯罪的故意内容或达到了其主观上的预期希望或形成了客观行为与主观故意的相互一致。

2对于一般的贪污未遂行为，如果属于犯罪情节轻微不需要判处的或具备其他免予刑事处罚条件的，；般不以贪污罪论处。

3、苏州知名刑事辩护律师曹辉团队：对于符合丁到壇形的贪污未遂行为，仍应以贪污罪论处：

(1)    贪污数额巨大；

(2)    (2)为首组织策划共同贪污的；

(3)    毁灭罪证逃避侦查的；

(4)    为掩盖贪污罪行，而嫁祸于人的；

(5)    企图贪污特定款物造成恶劣影响的；

(6)    有证据证实其犯罪而拒不供认的；

(7)    打击报复报案人或举报人的；

(8)    其他贪污情节严重的行为。

苏州刑事辩护律师曹辉团队：共同贪污犯罪的认定

所谓共同贪污犯罪，是指二人以上共同实施的贪污犯罪行为。它有以下特点：一是贪污行为人必须是二个人（含二人）以上；二是行为人共同实施了非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的行为；三是行为人之间具有共同贪污的故意；四是各共同贪污犯罪人在共同故意支配下，彼此联系，互为条件；五是共同贪污行为造成了总和犯罪结果。即贪污总额是每个共犯共同故意造成的统一结果。

苏州知名刑事辩护律师曹辉团队：认定共同贪污犯罪时，除掌握其特点外，还应注意以下问题：

1．贪污共犯中，必须包括具有国家工作人员身份的人员。就贪污共犯的组成而言，包括以下情形：

一是国家工作人员之间组成的贪污共犯；

二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营国有财产的人员之间组成的贪污共犯；

三是上述两种人员之间组成的贪污共犯；

四是与上述一、二类人员勾结、伙同贪污的人员；

五是受国有单位委派的非国有单位从事公务的人员之间组成的贪污罪共犯；

六是受国有单位委派的非国有单位从事公务的人员与该非国有单位中人员组成的贪污共犯。

2．苏州知名刑事辩护律师曹辉团队：共同贪污犯罪行为所侵害的对象，是公共财物或非国有单位的财物。

3．共同贪污属于贪污情节较重范畴。

4．根据2000年7月8日起施行的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

苏州知名刑事辩护律师曹辉团队：经济承包活动中贪污罪的认定

经济承包是我国当前经济生活中的一种重要经营方式。就其类型而言，包括两种：

一是经营权型承包，即发包方由经营管理为主变为监督管理为主，而承包方受发包方的委托直接对承包对象进行经营管理。

它的特点是，承包对象的所有权与使用权发生了分离，即发包方仍对承包对象享有所有权，而承包对象的使用权则归承包方享有。

二是劳务型承包，即发包方与承包方围绕着劳动报酬规定各自的和，以承包方实现所承包的最终生产、经营成果指标作为分配的依据，承包方并因而相应地享有较大的生产经营自主权和承担较大的生产经营责任。

它的特点是：承包方接触、使用生产资料的过程，是一种生产过程，而非管理、经营活动。

同时，承包方对接触、使用的生产资料并不具有管理、处分权。因此，根据本法第271条第2款和本条第2款规定，只有经营权型承包中的承包人，才有利用职务的便利，实施侵吞侵占、窃取、骗取或以其他手段非法占有发包方财物的可能，才有成为贪污罪主体的可能。

苏州知名刑事辩护律师曹辉团队：所以，在认定经济承包活动中的贪污罪时，首先要确定该类承包是否属于经营权型的承包。然后把握以下方面：

1．正确认定承包人是否具备贪污罪的主体资格。一般要从以下方面着手：

(1)考察发包方的经济性质

据国家统计局和国家工商行政管理局1995年颁布的《关于经，…迂娄型划分的暂行规定》规定，目前我国的经济类型包括：国有经济、集体经济、、联营经济、股份制经济、外商投资-经济和港澳台投资经济七种。就发包权而言，法律并未限定。、因此，作为上述七种经济类型的对应单位、组织，都可以成为发包方。

承包人作为受托人的一种特殊形式，根据本法第271条第2款和本条第2款规定，如果变成贪污罪的主体，必须同时具备下列条件：一是接受国有经济性质的单位、组织的委托或委派后，直接从事承包活动或在被承包单位中从事公务；二是承包的内容或职责，是负责国有财产的经营活动。

所以，就发包方而言，其必须是国有经济性质的单位、组织或非国有单位，包括国有公司、企业和事业单位、人民团体中的经济实体，以及非国有公司、企业和事业单位。只有当发包方是旦妻竺关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或非国有单位时，承包人才有成为贪污罪主体的可能；因此，发包方经济性质如何，并不影响承包人成为贪污罪主体。

(2)考察承包人所承包的对象；

承包人要具备贪污罪的主体资格，其所承包的对象必须是具体的经济实体。它可以是某个独立完整的国有或非国有公司、企业，也可以是国有或非国有公司、企业、事业单位或团体中的某一个经济实体部门；它既可以是承包时尚不存在，但发包方提供了生产资料、资金和其他经营条件，而后由承包人据此去创建的经济组织。

(3)考察是真承包，还是假承包

认定是真承包，还是假承包的关键，是看发包方是否向承包方提供依法成立的经济实体或合法的生产资料、资金和其他经营条件。具体来说，对于承包时已存在的承包对象而言，其是否属于依法成立的经济实体；对于承包时尚未存在的承包对象而言，发包方是否向承包人提供了合法的生产资料、资金和其他经营条件。

(4)考察承包权的取得方式

苏州知名刑事辩护律师曹辉团队：综上所述，据本法第271条第2款和本条第2款规定，承包人是否具备贪污罪的主体资格，关键是看其承包权的取得方式，进而确定承包人是否属于国家工作人员范畴，下列承包人应视为国家工作人员，能成为贪污罪的主体：

一是受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托营国有财产的承包人；

二是在国有公司、企业或其他国有单位中从事业务，且直接承包该公司、企业或单位中经济实体的承包人；

三是受国有公司、．企业或其他国有单位委派，而承包非国有公司、企业或单位中经济实体的承包人。

2 正确认定承包人所侵犯的财产是否是国有财产或被承包的非国有单位的财产。

苏州知名刑事辩护律师曹辉团队：根据刑法第271条第2款和本条第2款规定，承包人成为拟定的国家工作人员，真正成为贪污罪的主体，必须具备两个条件：

一是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体的有关承包问题的委托或委派；

二是所委托的事项仅限于国有财产或被承包的非国有单位的财产的经营活动。因此，承包人的承包责任在于经营国有财产或被承包的非国有单位的财产。

所以，如果承包人虽接受非国有单位或私人委托或委派，但是，由于委托或委派方属非国有单位范畴，并且其所从事的不是经营国有财产事宜或承包经营的非国有财产，这时承包人就不能成为贪污罪的主体。

另外，由于被承包的经济实体，承包后的生产资料、流动资金、经营利润等，在所有权的归属上具有复杂性。因此，并非所有承包人非法占有承包体财产的行为，都一律构成贪污罪。认定的标准，是看承包后承包体的财产是否仍属于国有财产或被承包的非国有单位财产范畴。如果属于，则可认定为贪污罪；如果不属于，一般就不应认定为贪污罪。（下面请看第二部分，）