形式上是“违法建筑”，这种房屋必须拆除吗？

“违法建筑”，顾名思义，未依法获得审批而建筑的房屋。这里的法指的是城乡规划方面的法律法规。《城乡规划法》《城市规划法》《城市规划条例》颁布实施之前建设的房屋，因当时无规划方面的法律法规，自然不用办理相关规划手续，更不能因未办理规划许可而将房屋认定为违法建筑。那么在上述法律法规颁布实施后未办理规划许可手续而建设的房屋，形式上是“违法建筑”，这种房屋必须拆除吗？
结合法律规定和行政法理论，“违法建筑”有两种情况不需要拆除。
第一种，因历史原因造成的未办理规划许可手续的房屋。上述法律法规颁布实施之初，很多地方尚未制定城市规划，规划许可也就无从谈起。
法律意识均较为淡薄，多年来一直没有普及办理相关产权手续和登记的观念，因此普遍没有办理规划手续和房产证。上述情况行政机关以拆除违法建筑的名义作出处罚决定责令拆除，人民法院一般不予支持。
第二种，是重点探讨的未取得规划许可但是也未严重影响规划的房屋。依据《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，违法建筑尚可采取改正措施消除对规划影响的，应当限期改正，只有无法采取改正措施消除影响的，才能限期改正。该条款实质是比例原则的体现。即针对未依法办理规划许可而建设的房屋，应当采取对相对人利益损害最小的方式进行改正。

早在1999年，最高人民法院作出的(1999)行终字第20号《行政判决书》中，就确定了比例原则的适用。该案大致案情为：公司在的中央大街购买两处房屋进行翻建。公司未取得规划许可，以出让公司取得的规划许可手续建设房屋且远远超过许可面积和层数。两幢房屋均建设至9层。规划局以公司建设房屋未取得规划许可且遮挡大街保护建筑新华书店顶部、影响中央大街整体景观为由作出处罚决定，责令公司将其中一栋房屋的5-9层全部拆除，另一栋的8、9层拆除，并处以罚款，对保留部分补办手续。

当时适用的《城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”该条款的精神与后来的《城乡规划法》第六十四条一致，秉承比例原则规定了对违法建筑的处理方式。

经诉讼，省高级人民法院和最高人民法院均认为，公司违法建设的房屋是否严重影响规划，可通过国务院批准的“城市总体规划”中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，以是否遮挡住新华书店顶部为判断标准。依据市纺织建筑设计院1999年3月18日现场实测楼七至九层平面图纸和规划局、公司现场认同立面图，涉案房屋拆除7-9层中的少部分即不遮挡新华书店顶部。于是省高级人民法院判决变更（减少）了处罚决定中责令公司拆除房屋的面积。
最高人民法院予以支持，并说明理由：“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁公司违法建设行为的目的，使公司所建商服楼符合市总体规划中对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。”

上述判例是比例原则在我国最高人民法院行政审判中的最早适用，判决结果实现了行政管理目的，又最小程度的损害相对人利益，本应对行政执法和司法审判起到指导性作用。但是20年过去了，这一原则仍然没有得到全面贯彻，有些地方政府和人民法院仍然简单地以是否取得规划许可来认定房屋是否应当拆除。
当事人在建设的三层别墅，规划许可证中每层面积120平米，实际建设时超出50平米，镇政府对其进行罚款并要求当事人回购，后又下达处罚决定，将整幢三层别墅（面积共计500平方米，且已经精装修）拆除。重复处罚的违法性暂且不论，在可以采取罚款的方式予以处罚并以补办手续的方式进行纠正的情况下，市政府因超出规划许可面积150平米而将整幢500多平米房屋拆除，显然给相对人造成了过大的经济损失，违背行政法的比例原则。

行政执法最终的目的是实现公共利益，而公共利益正是无数个人利益的统一。以无谓地牺牲个人利益为代价实现形式上的公共利益，则违背了行政执法所追求的最终价值。
当然，随着司法改革的推进，司法审判人员越来越专业化，对于比例原则的适用、违法建筑的处理，人民法院的把控要比行政机关专业、准确，人民群众也越来越愿意通过诉讼途径来维护自己对“违法建筑”的相关权益。