美国共同基金在股东诉讼中的使命（七）：投资组合外诉讼

编译：张骁华

【摘要】本文旨在分析共同基金在股东诉讼中的行为。首先回顾股东诉讼的基本形式，以及此可能给共同基金投资者带来的好处。然后审查十大共同基金是否以及如何参与股东诉讼。本章开始共同基金在股东诉讼中可行的一些方案讨论，本章重点讨论投资组合外诉讼，并提出了退出路径和组合外路径。

【关键词】共同基金 股东诉讼 估值诉讼

共同基金在股东诉讼中的使命宣言

讨论共同基金应如何处理股东诉讼，首先要认识到共同基金在市场中占据的独特地位。许多共同基金都是市场投资者。他们持有广泛分散的投资组合，这使他们在许多股东诉讼中处于双方的地位。特别是指数基金，因为它基本上拥有所有公开交易的股票，所以是典型的市场投资者。

采用市场投资者的观点来看待股东诉讼会引发循环问题的担忧，至少在寻求赔偿的诉讼中是这样。然而，整体而言，这并没有使基金对股东诉讼漠不关心或充满敌意；市场投资者应该寻求投资组合外的诉讼，以及能够改善威慑或改善公司治理的诉讼。从市场投资者的角度分析，共同基金在控制诉讼代理成本方面具有重要作用。由于无用诉讼的成本会分摊到整个市场投资组合中，共同基金应该发挥把关作用，拒绝参与此类诉讼，并反对未能为股东创造有意义利益的和解。

共同基金在股东诉讼中的使命宣言应该考虑上述问题，并在指导共同基金评估股东诉讼时应该遵循的四项关键原则。首先，共同基金应该为投资组合赔偿而提起诉讼。第二，共同基金应该对投资组合内部提起诉讼，以增强威慑力。第三，加强公司治理。第四，共同基金应介入以降低诉讼代理成本。接下来将讨论这些原则，并建议共同基金如何克服执行的障碍，包括前述结构障碍和机构问题。共同基金可以在不给机构或其投资者造成过度负担的情况下执行使命声明。通过采取简单的改变，共同基金将能够在不大幅增加成本的情况下获得诉讼收益。

一、在投资组合之外提起诉讼要求赔偿

循环问题批评者认为，共同基金向投资组合内的被告寻求赔偿，通常是自取其利，这些基金将站在此类案件的双方，在赔偿性诉讼中是自我支付。但并非每一起股东诉讼都涉及投资组合内部问题。此时，共同基金应该提起诉讼要求赔偿，因为收回的任何金额都会提高投资组合的整体回报，使基金投资者受益。接下来以案为例说明这个问题，这些案例不会对共同基金造成投资组合内的问题，因此应该是共同基金诉讼的主要焦点。

（一）退出组合

如果企业退出共同基金的投资组合，共同基金就可以在不出现循环问题的情况下提出追加赔偿诉讼。特别是，当一家公司被收购或破产时，共同基金或许能够质疑不端行为，而不必担心自我支付赔偿的现象。下面依次处理每个退出场景。

通过并购退出投资组合。并购时，股东可以提出派生或证券诉讼以挑战并购者，也可以提出估值诉讼，以增加他们在交易中获得的金额。当共同基金站在诉的两边时，参与反对并购的股东诉讼的意愿通常取决于相关投资的相对规模。从共同基金的角度来看，为提高对价而进行诉讼通常是没有意义的，如果考虑到诉讼费用，则是浪费。只有那些在收购目标中持股比收购方大得多的共同基金才会受益。

当收购公司不在投资组合中时，共同基金应主张合并。这在私有化交易和收购者因其他原因不在指数的交易中非常典型。在这种情况下，共同基金应考虑提交派生诉讼或直接索赔，寻求额外对价。

也可以进行估值诉讼，但这对共同基金来说是一个特殊的挑战。估值诉讼是提高并购交易中支付对价的强大机制。但估值诉讼机制可能引发交易被毁。由于估值权只有在股东投票反对交易时才会产生，大股东寻求完善其估值权可能会导致交易不被批准。此外，即使寻求估值不会导致交易被否决，许多收购协议都包含一个条款，允许买家在有足够多的股东寻求估值时终止协议。寻求估值的大股东足以破坏这笔交易。共同基金应该仔细权衡估值方案，只有在存在不端行为迹象--受自身利益影响的草率决定—以及他们的反对不会导致交易失败，或者他们不介意交易失败时，才寻求估值方案。

除了并购，公司也可能通过破产退出投资组合。此时，股东可能会对导致公司倒闭的不端行为经理人提起派生诉讼或证券法索赔。公司破产时，股东的利益通常会消失，这并不利于投资者补偿。当公司倒闭是由欺诈或管理不善引起时，往往会有针对犯下欺诈行为的个人经理的派生诉讼或证券索赔。这些案件通常由D&O保险理赔，有时也由管理人员自己赔偿。因此，这类索赔使共同基金免于自我赔偿的尴尬境地。

（二）非组合被告

并非所有的诉讼都涉及投资组合内公司作为被告，共同基金应该积极地在那些没有在投资组合内的公司寻求金钱补偿。此类索赔产生于两个基本背景:(1)由经理人个人赔偿的派生诉讼追偿，以及(2)针对非发行人被告的证券索赔。以下逐一说明。

在典型的派生诉讼中，股东代表公司起诉，迫使负有责任的经理向公司偿还资金。因为这类赔偿是由经理个人而不是公司本身出资的，州法律禁止公司在这种情况下对经理实施保障性赔偿——它们不像其他基于赔偿的索赔那样存在循环问题。然而，保险使这一动态变得复杂。大多数董事与高管保险都为派生诉讼提供保障。因此，派生诉讼的赔偿额可能主要由董事与经理保险提供资金，这再次引发了循环的担忧，因为公司要支付董事与经理保险费用。

通过和解或裁决确定实际欺诈的案件例外。保险将欺诈行为排除在承保范围之外，这表名解决循环问题的方法并不多。市场投资者提起派生诉讼的动机是，如果有证据表明存在欺诈行为，那么赔偿费将由被告个人承担，而不是通过保险直接或间接地由公司承担。此类索赔很可能很少，因为诉讼成本可能往往超过从单个被告那里获得的潜在赔偿。但是，即使这种诉讼很少发生，它们也可能提供一些补偿性利益，正如下面讨论的，通过威慑，甚至会带来更大的利益。

第二种形式的组合外诉讼出现在针对非发行人被告的证券案件中。例如，根据《证券法》的11项规定，可能会对一系列非发行人被告提起诉讼。由于一些承销公司，例如高盛，是公开交易的，因此出现在市场投资者的投资组合中，针对这些被告的基于补偿的索赔实际上存在循环问题。共同基金可以对不再投资组合中的非公开交易被告提出基于赔偿的索赔。

综上所述，当被告正在退出基金投资组合或不是投资组合公司时，共同基金原告提起赔偿诉讼将是一种有益的策略。虽然共同基金原告可以作为诉讼群体的一员参与诉讼，但选择退出可能会为投资者提供额外的好处:也就是说，在适当的时候，有能力为更高的回报和更快的付款提起诉讼。在针对美国国家金融服务公司、巴西国石油公司、泰科、美国房地产资本公司和瓦伦特制药的共同基金诉讼中，选择退出的决定会带来更高和更快的赔付。因此，在以补偿为首要目标的情况下，退出是基金的最佳策略。

【参考文献】

1. Sean J. Griffith† & Dorothy S. Lund: <A Mission Statement for Mutual Funds in Shareholder Litigation>[J], The University of Chicago Law Review, 87:1149,2020