销售假冒经营物料行为的性质认定

——上海知识产权法院判决拉扎斯公司诉邓某侵害商标权及不正当竞争纠纷案

裁判要旨

提供服务时所使用的物品与该服务间是否存在“特定联系”，是判断商品与服务是否类似的关键。“特定联系”的认定一般应以商品与服务间存在天然联系为判断标准，不能仅因提供服务时使用了某商品就认定该商品与服务类似。

案情

原告拉扎斯公司系“饿了么”平台经营者，在第35类及39类服务上享有“饿了么”“”等注册商标权。原告通过该平台经营网络配送服务，由注册骑手实际配送，并约定骑手装备必须从原告官网购买。被告邓某系原告代理商，同时经营名为“饿店（饿了么物资专营）”的微店店铺。被告从淘宝网等其他途径购入非来源于原告的“饿了么”骑手装备（服装、头盔、腰包、餐箱）及其他物料（如镜子等小礼品）后，在该微店销售，商品上均使用了原告商标。审理中，被告变更店铺名称并下架涉案商品。原告认为，被告开设网店并销售涉案商品的行为构成商标侵权及不正当竞争，要求被告赔偿损失。被告认为，其行为系销售商品，不构成对服务商标的侵权；被告行为未给原告造成损失，不应承担赔偿责任。

裁判

上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告将其网店命名为“饿店（饿了么物资专营）”，系服务商标的使用方式，与原告商标核定使用的第35类服务构成类似服务，该行为系商标侵权。被告销售的各类商品与第35、39类服务不存在天然联系，不构成商品和服务的类似，故其行为不构成商标侵权。原告骑手装备的装潢构成有一定影响的商品装潢，被告明知系侵权商品仍购入后大量销售，构成帮助生产者实施不正当竞争的行为，应承担相应责任。遂判决被告赔偿原告元。

判决后，被告提起上诉。上海知识产权法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。

评析

1.是否存在“特定联系”是认定商品与服务类似的关键。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十一条第三款及原商标局《关于保护服务商标若干问题的意见（以下简称《服务商标意见）第四条规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系。与服务存在“特定联系”的商品，一般是提供服务时所使用的物品，但提供服务时所使用的物品未必均系与该服务存在“特定联系”的商品，还应看二者关系的紧密程度。一般而言，对于能直接体现服务内容的商品，因商品与服务间存在天然联系，以至于相关公众一般会在二者之间产生联想，可认定构成类似商品和服务。但对于并不存在天然联系，仅因服务商标持有人的使用而产生关联的服务用品，则不能认定构成类似商品和服务。本案中，被告销售的骑手装备不仅可在提供快递服务时使用，还可在其他服务领域作为工作装备使用，或单纯以该商品的物理属性作为衣服、箱子、头盔而使用。被告销售的骑手装备以外的气球等其他商品，则更是与快递服务缺乏任何关联。因此，被告销售的商品与快递服务不存在“特定联系”，不构成商品与服务的类似。此外，根据我国商标法，已注册的驰名商标可在获准注册的类别之外获得保护，但需要经过特定的认定程序，且跨类保护也非全类保护。若仅因原告将服务商标使用在相应商品上而将其保护范围予以无限扩张，会使未经驰名商标认定程序的服务商标获得等同于甚至超过驰名商标的保护力度，不恰当地扩大了原告商标的保护范围，导致不同商标保护机制的界限不清。因此，对商品与服务类似中“特定联系”的认定应采用较为严格的标准。从这个角度出发，本案亦不宜认定被告销售的商品与原告商标核定使用的服务构成类似。

2.被告行为并非销售服务商标标识的侵权行为。首先，商标侵权行为的本质在于对商标识别来源功能的破坏，就销售服务商标标识这一类侵权行为而言，只有标识被未经商标权人许可的主体在提供相同或类似服务的过程中使用，才有可能破坏商标识别来源的功能。其次，根据《服务商标意见第五条第三项的规定，带有他人服务商标标识的物品只有被经营者使用于服务过程中，才属于侵权的服务商标标识。本案中，若被告销售的商品被未经原告许可的其他人用于快递服务，且被告主观上对此系明知或应知，则被告的行为属于销售假冒服务商标标识的侵权行为。但并无证据证明涉案商品会被未经原告许可的他人用于配送服务，故被告行为也不构成销售服务商标标识的侵权行为。事实上，原告的经营模式使得未经原告审核的骑手无法接到原告平台的配送订单，即便其穿戴“饿了么”装备，也无法以原告名义提供配送服务。基于以上原因，在被告网店购买涉案商品的一般是原告的代理商或注册骑手，涉案商品也会被使用到原告提供服务的过程中，当然也可能有少量购买者基于收藏等目的而购买。可见，被告行为并未对原告涉案商标识别来源的功能造成破坏。

3.被告行为可通过反不正当竞争法进行规制。原告在其官网销售骑手装备，这些装备的统一外观属于商品装潢；作为原告提供服务时的整体形象，上述外观还构成服务装潢。现有证据证明，原告在骑手装备上使用的统一装潢已具备较高的知名度，构成原告有一定影响的商品装潢及服务装潢。鉴于被告行为系销售商品而非提供服务，故上述装潢在本案中系商品装潢的性质。被告在明知骑手装备侵权的情况下仍购入后大量销售，侵占了原告的市场份额，其行为构成帮助侵权。但就被告销售的其他商品而言，由于原告自认有些商品从未生产销售，有些仅少量生产后赠送给合作方，故不应将这些商品作为有一定影响的商品装潢进行保护。

本案案号：（2018）沪0115民初号，（2019）沪73民终291号

案例编写人：上海市浦东新区人民法院 叶菊芬 桑清圆