HR试用期内怀孕被解雇，谁输谁赢？

根据（2016）京0101民初4410号、（2016）京02民终6034号判决书整理

基本案情
2015年9月24日，北京A公司向付某发送《聘用函》，写明付某正式上班日期为2015年10月8日，岗位为人事经理，试用期工资为元的80%，即将签订的劳动合同期限为三年，试用期为3个月；并写明付某在接到本《聘用函》后，至当地二级甲等以上医院正规体检机构进行体检，开具本人合格体检报告办理入职手续。

2015年10月9日，付某正式入职，开始记录考勤。2015年10月13日，付某请病假一天。2015年10月21日，付某请病假一天，被医院诊断为“宫内孕6周”。10月26日，付某请病假一天。2015年11月4日，付某请病假一天。2015年11月6日至11月16日，付某因孕期反应请病假住院治疗，付某要求继续调理休息两周。

2015年11月16日，北京A公司向付某送达《不予录用通知》，“您好，根据我们对您的综合评估，公司决定对您不予录用，本决定自2015年11月16日生效，特此通知。”同日，北京A公司支付付某工资2867.88元。

后付某向东城区仲裁委申请仲裁。东城区仲裁委作裁决书，裁决自2015年11月16日起恢复双方劳动关系。

一审阶段
北京A公司起诉称，付某在入职前隐瞒其已怀孕情况,且在试用期内大量请假，不能坚持正常工作；付某在职期间一共为25个工作日，除去入职和解除的那两天，付某一共请假了15天，这显然是不符合我公司的录用标准的。因此我公司有权与付某解除劳动关系。

一审法院认为，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。根据已查明的事实,双方在《聘用函》中明确约定试用期3个月。2015年10月9日至11月16日，从付某正式入职，开始记录考勤至北京A公司发出不予录用通知累计27个工作日中，付某累计因病假缺勤10天；且在11月16日，付某仍希望继续调理休息两周。依据日常经验法则判断，付某在北京A公司处担任人事经理，在付某长时间不能坚持上班工作的情况下，势必影响到北京A公司的日常经营活动的正常开展。现北京A公司以付某在试用期内不能坚持正常工作，不符合录用条件为由作出不予录用通知，理由正当，本院予以支持。北京A公司无需恢复履行与付某的劳动关系。

二审阶段
付某上诉称，一审判决事实认定和适用法律均有错误。我在职期间的请病假均得到了北京A公司领导的批准，亦未影响正常工作。一审虽查明了我已怀孕的事实，但并未将其作为判案的依据，使得我的生育权未得到保护。一审中，北京A公司并未能举证证明我在试用期间“不符合录用条件”，其与我解除劳动关系的理由是所谓的“综合评估”，一审法院以“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”，此系适用法律错误。一审法院依据日常经验法则予以判决是滥用自由裁量权，劳动关系的存续状态应当依据现有的法律法规予以认定。

二审法院认为，用人单位在劳动者处于孕期、产期、哺乳期时，不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但劳动者具有该法第三十九规定的情形时，用人单位仍然可以依法解除劳动合同。本案中，双方均对《聘用函》予以认可，故本院对该《聘用函》的真实性予以采信。依据《聘用函》北京A公司与付某之间劳动关系的试用期为3个月，在付某于2015年10月9日入职后的27个工作日内，付某累计病假10天，其中在2015年11月份付某已休病假为8天，在其休满经过批准的病假后付某再次提出需要继续连休病假两周的申请，故根据付某的身体状况其在11月份一个整月当中，仅能正常出勤4天。劳动者是否具备向用人单位提供正常劳动的能力，是双方能否履行劳动关系的基本前提，也是用人单位决定是否录用该劳动者的条件之一，即在试用期内劳动者被证明不具备该项能力的，用人单位有权作出解除劳动关系的决定。本案中依据付某的身体状况其显然无法向北京A公司提供正常劳动，故北京A公司在试用期内向付某发出不予录用的通知具有法律依据。一审法院认定北京A公司无需恢复履行与付某的劳动关系并无不当，本院对此应予维持。付某的上诉请求不能成立，应予驳回。 2上海·武宁地区