强制拆迁，理应从“行政”转向“司法”

固然，在有些领域，行政部门为了公共利益，并不排除行政强制力的使用。但是，在涉及公民宪法权利的重大理由面前，是否还可以纵容这类行政强制力的使用或滥用？
针对近段时间城市拆迁引发的大量社会矛盾，北大法学院姜明安、沈岿、王锡锌、钱明星和陈端洪五位学者，通过特快专递的形式向全国人大常委会递交建议书，建议立法机关对城市房屋拆迁管理条例进行审查，撤销这一条例或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院对条例进行修改。
中国的宪法规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这里包含了两个基本的法律精神：
第一，世界上其实并不存在所谓绝对的神圣不可侵犯的财产，国家为了公共利益可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用。这是国家出于重大的正当理由，对公民财产权和意思自治的限制。显然，这是一个行政法的范畴。
第二，虽然政府可以不依照民事契约行为而强行取得他人财产，但并不意味着政府行政权力可以不受限制、为所欲为。国家征收征用公民的私有财产并不是无偿剥夺，而应当给予补偿。如何补偿或补偿多少，则涉及民事法律的范畴。
今天的中国，城市建设每天都在进行，政府对土地的征用和居民拆迁当然难以避免。但是，当残垣断壁在推土机的轰鸣声中纷纷塌落时，我们社会中的某些传统屏障却冥顽难移。这种严重的不协调，势必导致社会矛盾的严重激化和相关恶性案件的频频发生。
应当说，在实体法律的规定方面，我国的宪法、物权法在这个领域内已经基本一致和到位。但是，在有关程序法律的规定方面，则出现了严重落后、脱节和混乱的局面。我们已基本上解决了“过河”的目标问题，但在如何“过河”的方式方法上，一直还踯躅不前。
依照现行城市房屋拆迁管理条例的有关规定，政府依据城市规划提出了对公民不动产的征收和征用的指令后，通常是将“拆迁人(多为房地产开发商)”推至前台直接面对“被拆迁人”，自己“淡入”幕后，扮演一个“行政仲裁人”的角色。即使拆迁人和被拆迁人对簿公堂，政府也可以回避涉讼的责任和义务。这种“运动员兼任裁判”的方式，实在令人费解。
而且，兼任“运动员和裁判员”的一方，还可以转身兼任“法官”———行使最后的强制执行权。固然，在有些领域，行政部门为了公共利益，并不排除行政强制力的使用。但是，在涉及公民宪法权利的重大理由面前，是否还可以纵容这类行政强制力的使用或滥用？遗憾地发现，中国是至今还保留有直接用行政强制措施处理不动产征收、征用问题的极少数的国家之一。
在一个法治的社会中，司法原本是解决社会矛盾、寻求社会公平与正义的最有效的手段。尤其是，当需要对公民财产权和意思自治采取极端限制的时刻，即便出于重大的正当理由，也必须慎重行事。因此，为了避免“铲车和汽油瓶”之间原始对抗的频频发生，如今，是到了考虑将“行政强制权”从政府手里收回的时候了。将这个领域的最终强制权统一归于司法领域，是最终解决拆迁暴力冲突的必由之路。
要彻底解决城市土地和房屋征用和拆迁中的失序状态，仅靠行政命令显然是不够的。在目前情况亟须对个别明显滞后和混乱的法规和规章进行及时的清理与废止。世界法律文明史表明，一种游戏规则，只有当大多数人承认其公平公正而甘受其约束时，这种规则才可能发挥真正的效力。否则，依靠习惯的强力压制来维持，不满与危机就会在暗地里蔓延。

“拆迁”变“搬迁”有利于遏制强制拆迁

中国政法大学法学院院长薛刚凌教授对记者表示,在整个环节中,房屋的征收、补偿才是核心,而拆迁属于实施阶段;只要征收和补偿真正得到落实,后面就不会出问题。

座谈会上提交讨论的条例草案更名为国有土地上房屋征收和补偿条例,与去年12月的讨论稿相比去掉了“拆迁”二字。同时,新条例草案中“拆迁”的概念成为历史,并由“搬迁”取代。对此,薛刚凌解释说,条例草案的这些修改是为了弱化“拆迁”的概念,而把关注重点放在征收和补偿环节。这对于遏制强制拆迁、暴力拆迁能起到积极作用。

薛刚凌表示,新的条例草案进步明显:在立法思路上,条例草案纠正了现行拆迁条例与物权法不一致之处,贯彻了物权法的基本精神,规定只有出于公共利益,才能启动行政征收程序,商业开发则要由开发商出面和业主协商;在补偿环节,条例草案对补偿标准、评估程序和公众参与都有详细规定。

薛刚凌提醒说,公共利益和商业利益的混合是目前立法的难点。比如,建一座大商场,肯定有商业利益,但也方便了社区居民购物,还能拉动上下游其他产业的发展。在这些建设项目中,既要充分保障业主的权益和补偿,又要避免漫天要价、极端追求个人利益的行为。因此,立法上不能绝对化,而要理性考虑。