避开代书遗嘱被无效的那些坑## 随着中国进入老龄化时代，法院受理

案件来源

上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终号

裁判要旨

根据我国法律规定，公民可继承的遗产是个人的合法财产，公民可以依法立遗嘱处理个人财产，将个人财产制定由法定的一人或数人继承，继承开始后，由遗嘱的按照继续继承办理， 公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理；代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人，其他见证人和遗嘱签名。男女有平等继承的权利，没?有遗嘱的部分，继承人应本着互谅互让，团结和睦的原则处理

案例简介

瞿x禾于2017年3月3日死亡，生前未婚，无子女。2017年2月28日，瞿x禾委托上海xxx律师事务所订立代书遗嘱，言明：“在我百年后，将我拥有的上海市广灵一路广房屋产权，给我的弟弟瞿x华和妹妹瞿x凤两个人继承，每人各继承一半”。“立遗嘱人”处由xxx律师代瞿一禾签字，注明“x律师(代签)”，并由瞿x禾捺印。代书人为xxx律师，见证人为xxx和李某某两位律师。同日，上海xxx律师事务所对该份遗嘱出具律师见证书。瞿一禾支付律师见证费6,000元。

瞿x凤、瞿x华以遗嘱继承纠纷为由起诉案外人瞿某1、瞿某2、瞿某3，要求按照遗嘱由瞿x凤、瞿x华各半继承瞿x禾名下上海市广灵一路广房屋产权。一审法院审理后认定遗嘱无效，上海市广灵一路房屋产权由瞿x凤、瞿x华、瞿某2、瞿某1、瞿某3按份共有，各占20%产权份额。上海xxx律师事务所不服提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

裁判要点

1、依照《继承法》的法律规定来看，按照遗嘱书写主体是否为遗嘱人本人，遗嘱可以分为自书遗嘱和代书遗嘱两类。自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写并签名和注明时间的遗嘱。代书遗嘱是由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明日期，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名的遗嘱。而本案的系争遗嘱并非代书人在遗嘱人口述遗嘱内容时的当场记录，而是代书人根据自己的记忆在事后整理的版本，整理过程中也没有遗嘱人口述时的谈话笔录、录音录像等资料可供参考，并不符合时空一致性的要求，无法证明遗嘱系遗嘱人的真实意思表示。

2、遗嘱是立遗嘱人对其财产的终意处分，为了确保其真实性和严肃性，法律必要对遗嘱设以严格的要式性要求，来最大限度地防止他人伪造、篡改遗嘱内容。代书遗嘱其意思表示要通过他人的代书来表达，其表达个人意愿的自由度会有所降低，如果没有其他形式要件的约束，立遗嘱人在他人胁迫或诱导下签名或者他人伪造遗嘱的情形就容易发生。本案中，“立遗嘱人”处由xxx律师代瞿x禾签字，注明“x律师(代签)”，并由瞿x禾捺印，并没有立遗嘱人的亲笔签名确认，而原告(瞿x凤、瞿x华)与证人均未提供遗嘱人立遗嘱时无法握笔的证据，故遗嘱人仅在遗嘱上捺印也不符合代书遗嘱的形式要求。

3、律师是依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。作为专门从事法律服务的机构，上海xxx律师事务所应当明知瞿x禾的这一签约目的，在收取对价后，没有给瞿x禾提供完善的法律服务，以致瞿x禾立下了无效遗嘱。上海xxx律师事务所在履行自己职责中的过错，侵害了瞿x凤、瞿x华依遗嘱继承瞿x禾遗产的权利，由此给瞿x凤、瞿x华造成损失，应当承担赔偿责任。

实践经验总结

一般来说，代书遗嘱无效有以下几种情形：

1、见证人没有全程参与订立遗嘱过程。见证人在遗嘱订立中途加入见证，或者在订立过程中临时走开，并未见证整个过程，事后回到现场签字，又或者见证人自身并未见证，仅是事后听闻后在遗嘱上签字以凑齐法定人数等情形，都会导致遗嘱无效。

2、见证人不适格：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书。同时,需要注意的是,以下三类人员不能作为遗嘱见证人:无行为能力人、限制行为能力人;继承人、受遗赠人;与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

3、缺乏立遗嘱人或见证人的签字：根据我国继承法规定,代书人、见证人和立遗嘱人都必须在代书遗嘱上签字,只有在立遗嘱人确实因病或因其他原因不能书写的情况下,才允许以按手印代替。一旦进入诉讼,主张遗嘱继承的一方就需要对遗嘱的真实有效承担证明责任,即说不仅要提交代书遗嘱,还要提供证据证明立遗嘱人存在不能书写的客观情况。

相关法律规定

1、《中华人民共和国继承法》第17条：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

2、《中华人民共和国继承法》第18条:下列人员不能作为遗嘱见证人：（一） 无行为能力人、限制行为能力人；（二） 继承人、受遗赠人；三） 与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

3、《律师办理继承法律业务操作指引》

第11条：律师代书遗嘱的含义

11. 1律师代书遗嘱，是指律师接受立遗嘱人申请，为其代书遗嘱的行为。

第12条：律师代书责任的明确

12. 1律师应当提示当事人，代书律师除与当事人有明确书面约定外，律师仅根据当事人的陈述及意愿是否符合法律规定撰写遗嘱内容。而对于遗嘱所涉及财产是否客观存在、以及该财产是否为当事人所有，没有审核的义务。

4、 解读《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复》：不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。

类似案例

1. 孙某甲与孙某乙、顾某等遗嘱继承纠纷二审民事判决书

滨州市中级人民法院 （2015）滨中少民终字第13号2015-06-15

2、周某贤与李某某、周某、周某彬、周某弘、周某芳、安顺市A投资有限责任公司、安顺市B建筑工程拆迁有限公司遗嘱继承及法定继承纠纷案

贵州省安顺市西秀区人民法院（2016）黔0402民初字第394号 2016-4-6

3、向某与王某遗嘱继承纠纷二审民事判决书

常州市中级人民法院 （2018）苏04民终4174号 2019-02-28

4、顾某甲与顾某乙、顾某丙继承纠纷二审民事判决书

杭州市中级人民法院 （2015）浙杭民终字第2687号，