以案释法：民事欺诈行为符合诈骗罪构成要件的应入罪

——河南武陟法院判决夏迎滨、夏海滨等诈骗案
裁判要旨
民事欺诈行为只要符合诈骗罪的构成要件且涉案金额达到法定的数额，应认定为诈骗罪。诈骗罪的数额认定应立足于被告人角度兼顾保护被害人利益。
案情
2016年5月15日至7月20日，被告人夏迎滨、夏海滨等人窜至河南洛阳市、焦作市、平顶山市等地，租用酒楼，以家纺产品展销会的名义，通过免费赠送礼品为由聚拢老年人群参加，夏迎滨、夏海滨在此过程中负责购买礼品、租赁场地并安排其他被告人夏宾宾、冯明亮、刘福毅等人进行发传单、发送礼品、维持现场秩序、看车等工作。夏迎滨、权红霞通过讲课的方式，虚构其产品具有治疗疾病方面等功效，再以退还货款、出资赴少林寺旅游、去郑州看梨园春节目等名义，骗取多名被害人货款共计元。2016年5月24日，武陟县多名被害人向武陟县公安局刑警大队报警称被骗，武陟县公安局民警立即展开调查，通过视频追踪、摸排走访等方式发现上述被告人有重大嫌疑，7月20日在郏县境内将上述被告人抓获，经审讯各被告人对上述事实供认不讳，案件进入诉讼程序。
裁判
河南省武陟县人民法院经审理后认为，被告人夏迎滨、夏海滨等以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。依照刑法第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人夏迎滨犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币元。二、被告人夏海滨犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零三个月，并处罚金人民币元。三、被告人夏宾宾犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币元。四、被告人冯明亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币元。五、被告人贾迎飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币元。六、被告人刘福毅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币元。七、被告人卫龙飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币元。八、被告人赵双林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币元。
宣判后，被告夏迎滨、夏海滨等不服，提出上诉。河南省焦作市中级人民法院经审理后认为，原审判定事实清楚、证据充分、审判程序合法、定罪准确，鉴于二审期间部分被告人退赃，对部分被告人量刑予以改判。
评析
在本案审理过程中，争议焦点主要有两个：一是本案是民事欺诈行为还是诈骗行为；二是犯罪成本是否应予以扣除。
1.民事欺诈与诈骗罪的关系。诈骗罪是以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。民事欺诈是在设立、变更、终止民事权利和义务过程中，故意告知对方虚假情况、隐瞒真实情况，诱使对方作出错误表示行为。诈骗罪与民事欺诈虽然从法律性质、认识因素、社会危害性、危害结果等不同方面有区别，然而诈骗罪与民事欺诈不是对立或互斥的关系，是一般与特殊的关系，是可以同时成立的。故在司法实践中判断一行为是否构成诈骗罪不能从证明其是民事欺诈来否定其是诈骗罪，应从诈骗罪的构成要件入手，以是否符合诈骗罪的构成要件来进行判断。就本案而言，被告人夏迎滨等人不具备进行真实交易的主观意图，在其开展的所谓家纺展销活动中采取虚构商品具有治病功效、发放小礼品等形式吸引众多老年人参加，并通过承诺退还货款的手段促使老年人积极付款，当所收款项达到一定程度后即卷钱逃离，并且事先对逃离的路线、方式、次序精心谋划。另外，其所谓的带被害人旅游、现场观看知名节目纯属编造。因此，可以认定被告人夏迎滨等主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实的欺骗手段，其行为不是正常的市场营销行为。行为人通过欺骗方法获取非法利益，这种超出法律允许范围的获取非正当利益就是具有非法占有的主观目的。
2.诈骗罪数额是否应扣除犯罪成本。对此，实务界存在两种观点：一种观点是诈骗罪数额应当扣除犯罪成本，另一种观点是不应该予以扣除，以被告人从被害人处骗来的财物进行认定。笔者认为，任何案件不能一概而论，应当考虑具体的案情。就本案而言，向被害人发放的羽绒被、蚕丝被等物品，系被告人夏迎滨等为了实施犯罪所必要的手段，不能从涉案金额中予以扣除。在案证据显示这些物品的价格非常低廉，是为了吸引被害人目光，并为其最后逃跑作为掩饰的，故不能从犯罪数额中予以扣除。