不定时工作制的相关风险及应对

不定时工作制的相关风险及应对

             ——某不动产公司诉张某工资纠纷案

邓益洲律师，北京德恒律师事务所， 13520961169

案情概要

原告某不动产网络有限公司（以下简称某不动产公司）。

被告张某。

张某于2003年3月27日入职于某不动产公司，任房屋中介业务员，从2003年4月中旬开始任网络部员工，从2004年6月开始任网络部高级经理，于2008年9月1日离职。2007年7月10日，双方签订劳动合同书，约定合同期限为2007年7月10日至2008年7月9日；某不动产公司安排张某执行不定时工时制度。某不动产公司每月15日发放张某上个自然月工资。某不动产公司未支付张某2008年8月、9月工资。审理中，张某出示加盖某不动产公司印章的“北京公司职能考核”通知，内容为：工资组成＝基本工资＋奖金，其中基本工资占60%并且与承包率挂钩，奖金占40%，高级经理月基本工资为4000元，奖金为3000元。某不动产公司对该证据真实性不持异议。

案件审理中，某不动产公司出示北京某区劳动局的《行政许可决定书》，显示某不动产公司被批准在外勤岗和销售岗实行不定时工作制，有效期三年。张某对该证据真实性不持异议，但认为自己属于职能部门，不属于外勤或销售岗位，不适用于不定时工作制。

某劳动仲裁委裁决某不动产公司支付张某2006年9月至2008年9月期间休息日加班费58 889.7元及25%的补偿金14 722.43元、2008年8月及9月克扣的工资6775.86元。现某不动产公司不服劳动仲裁裁决，故诉至法院，请求判决不支付张某加班费58 889.7元及25%经济补偿金14 722.43元；不支付2008年8月、9月工资6775.86元；诉讼费由张某承担。

司法裁判

一审法院经审理后认为：某不动产公司未与张某明确约定张某的工资标准，某不动产公司亦未能证明其主张的张某月工资收入状况，张某出示的证据显示其作为网络部高级经理每月工资总额为7000元，现张某主张其2006年1月之后的月工资标准为6500元并无不当，本院予以采信。

对于张某离职前两年内的出勤，某不动产公司负有举证责任。现某不动产公司出示的考勤记录并非原始记录，且张某不予认可，本院依法不予采信该考勤记录，某不动产公司应当就此承担举证不能的法律后果；某不动产公司虽然对于张某出示的考勤记录不予认可，但未能提供反证，故张某出勤情况仍应以张某提供的考勤记录为准。据此，张某2006年10月28日至其离职期间休息日共计加班91天、法定休假日加班1天。

双方劳动合同虽约定张某适用不定时工作制，某不动产公司亦获准实行不定时工作制，但张某在此期间任网络部高级经理，某不动产公司未能证明张某属于外勤或销售岗位，故张某不属于某不动产公司获准适用不定时工作制的人员范围。据此，对于某不动产公司所称张某适用不定时工作制之主张，本院不予采纳。对于张某申请劳动仲裁之日两年前的加班费，张某未能举证证明存在加班，应承担举证不能的后果，故本院不予支持。综上，法院判决某不动产公司给付张某休息日及法定休假日加班工资合计三万多元、工资七千元；驳回某不动产公司的诉讼请求。

一审宣判后，某不动产公司提出上诉。二审驳回上诉，维持原判。

教训总结

    实行不定时工作制的员工范围是特定的，不定时工作制不支付加班费的前提是企业的劳动定额或工作任务是员工在标准工时制下能够完成的定额或任务；否则，对于员工超出合理劳动定额完成的工作量，企业仍应支付加班工资。

述评解析

    本案中，某不动产公司虽然已经获得劳动行政部门对实行不定时工作制的行政许可，而且在劳动合同中也规定对张某适用不定时工作制，但最终法院认定张某不适用不定时工作制，从而判决某不动产公司败诉。其原因在于张某的职务是网络部经理，属于管理人员，不属于行政许可所批准的外勤或销售岗位，因此张某不属于实行不定时工作制的人员。某不动产公司想以不定时工作制躲避支付加班费义务的企图落空了。实践中，企事业单位对实行不定时工作制存在诸多不规范的做法，产生诸多法律风险，应当引起警觉。

工时制度是国家通过立法所确定的允许劳动者在一定期间内连续在岗工作的时间制度，用人单位负有遵守的义务。合理的工时制度可以协调劳动报酬分配关系，促进企业现代化管理，保障劳动者休息权利的实现。一个国家工时制度的确立，取决于以下几个要素：生产力发展水平和劳动生产率的高低、劳动者在生理上的承受限度、人口状况及劳动者在心理上的承受限度。世界范围内工时制度变化的总趋势是工作时间不断缩短。我国关于工时制度的立法体系包括：《劳动法》第四章设专章加以规范，国务院《关于职工工作时间的规定》进一步细化，原劳动部和人事部还发布《关于职工工作时间的规定》的实施办法。从上述法律规定看，我国工时制度主要包括两大类：定时工时制和不定时工时制。

一、定时工时制。包括标准工时制、缩短工时制、综合计算工时制。1、标准工时制。也叫标准工作制，是国家立法规定劳动者在一昼夜中在岗工作的时间长度，以及一周中的工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制。标准工时制还是其他工时制度的计算依据和参照标准。我国目前的标准工时为：每日工作8小时、每周工作40小时（《国务院关于职工工作时间的规规定》第三条），任何单位和个人不得擅自延长。每日工作小时数和每周工作小时数中任何一项不符合法律要求，即构成对劳动者休息权的侵害，必须采取补救措施。

2、缩短工时制和综合计算工时制。缩短工时制是指劳动者每个工作日的工作时间少于标准工作日长或每周工作天数少于标准工作天数的工时制度，即每日工作短于8小时，每周工作短于40小时的制度。综合计算工时制是分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但平均日工作小时数及平均周工作小时数应与法定标准工时数基本相同的工时制度，通常适用于从事受自然条件和技术条件影响或限制的季节性或特殊性工作，如交通、铁路、航空、勘探、旅游等行业。

二、不定时工时制。定时工时制是依据工作时间来计算劳动量从而确定劳动报酬的制度，而不定时工时制是一种直接确定职工劳动量的工作制度，是指因工作性质和工作职责的限制，劳动者的工作时间不适宜于受固定时数限制的工时制度。也就是说，如果这些岗位仍然实行标准工时制度，则不能实现这些工作岗位的设立目的和企业的经济效益和社会效益。因此，它是对标准工时制的一种变通。《国务院关于职工工作时间的规规定》第五条规定：因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。根据上述法律的授权，国家创设和实行了不定时工作制这种变通的工时制度。在实施不定时工作制当中，注意把握以下几个要点：

一、适用不定时工作制的员工范围是特定的，只有客观情况不允许实行标准工时制的岗位和职务，才能申请实行不定时工作

制。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。本案中，某不动产公司获准实行不定时工作制的人员范围是外勤和销售岗位，而张某属于管理岗位，因此不适用于不定时工作制。

    二、不定时工作制的实施依据仍然是标准工时制，劳动定额或任务仍然应当比照标准工时制合理确定。不定时工作制只是劳动者工作时间不固定的一种变通工时制，并不意味着劳动者的劳动量可以随意扩大。实行不定时工时制的单位，应当按劳动法的规定，参照标准工时制来核定工作量，并采用弹性工作时间等适当方式确保职工休息休假权。《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》中规定：对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。

 三、在劳动定额或工作任务合理的前提下，不定时工作制不产生加班工资。正是由于这个原因，不少企业才积极申请不定时工作制，便于节省加班费开支。但必须注意的是，不定时工作制不支付加班费的前提是企业的劳动定额任务是标准工时制下劳动者能够完成的定额，其基本工资所对应的劳动量应当是合理的劳动定额任务量；否则，对于劳动者从事的超过合理劳动定额任务的工作时间，企业仍应当支付加班费。

综上，不定时工时制由于不以工作时间为标准计算工作量，可能侵害劳动者正当的休息休假权利，因此法律要求用人单位必须报经劳动行政部门审查批准，并且用人单位只能在审批的工种范围内和有效时间内实行不定时工时制。

（本文系学术性讨论，不代表个案实务法律意见，采纳者自负其责）